Golden Share: uma reflexão do seu papel na função social da empresa

Por Amanda Basílio Marson e Luiz Henrique Ribeiro Godoy

As Golden Shares ou ações de ouro surgiram em 1979 no Reino Unido, enquanto Margareth Thatcher era à primeira-ministra do país. Golden Share é um tipo especial de ação preferencial que concede alguns direitos bem particulares ao seu titular, que são eles relacionados a votos, direito à veto mesmo sendo sócio minoritário (isso claro a algumas deliberações sociais), entre outros que irão depender do será colocado no estatuto social da empresa. Inicialmente, essa ação era regulada pelo Art. 8 da lei 8.031/1990, e hoje passa a estar configurada através do Art.17, parágrafo 7, da lei 6.404/1976 que também é conhecida como LSA (lei das sociedades anônimas), e pode ser utilizada por qualquer ente político, seja união, estado, DF e municípios [1].

As Golden Shares, essa classe especial de ativos, goza de preferências políticas, privilégios de cunho patrimonial e têm se mostrado um instrumento importante de deslocamento de controle [2].

Segundo diz Marcelo M. Bertoldi (2013, p. 319), é através do Artigo 18 e do §7º do art. 17 da Lei nº 6.404/1976, que foi possível desenvolver um mecanismo poderoso no qual é capaz de fazer a transição do poder de controle da companhia, quando se possibilita o desenvolvimento de uma classe de ações determinadas, podendo eleger a maioria dos membros do conselho de administração da organização, além de poder exercer o poder de veto no que se relaciona às alterações dos estatutos da organização [3].

De acordo com Calixto Salomão Filho (2011, p. 146), existem duas possíveis formas de Golden Share, a do artigo 17, § 7° e a do artigo 18 da Lei n. 6.404/7637. A primeira, a do artigo 17, § 7°, permite o controle pelo ente desestatizante, consistindo em um mecanismo regulatório-societário. Refere-se a um meio de regulação-societária bastante relevante e útil; na segunda forma de Golden Share, no artigo 18, de lei societária. Trata-se do controle gerencial de direito, no qual não pode ser confundido com controle gerencial, que ocorre da diluição acionária [4].

Na classificação de Fábio Konder, no controle gerencial o maior poder de decisão fica em face da administração, que não poderia ser atingida pelos acionistas. Esse bloqueio, realizado pelos detentores da Golden Share é um método de proteção para a administração, porém não para o pleno exercício do controle [5].

Para Sérgio Botrel (2009, p. 83), a dominação da sociedade anônima pode incorrer tanto de dentro, quanto de fora da estrutura societária. Podendo conduzir para o surgimento de um controle interno ou então externo [6]

No controle interno, o titular do controle atua no interno da sociedade, abrindo mão dos meios próprios de poder da sociedade, sobretudo da deliberação em assembleia, à medida que o controle externo pode pertencer a uma ou mais pessoas, sendo elas físicas ou jurídicas, não qual fazem parte da composição de qualquer órgão da sociedade, porém atuam de fora (BOTREL, 2009, p. 83, apud COMPARATO, 1977, p. 30)

Segundo Marlon Tomazette, através do artigo 18 que fala da lei acionária, que é permitido a criação de uma Golden Share, visto que será exercido o controle gerencial da sociedade, de modo que ao vetar decisões da assembleia geral, garantirá o poder efetivo de comando da sociedade [7].

Conforme Modesto Carvalhosa, a golden share é caracterizada como um meio direto de política pública no qual pode substituir de certa forma, as funções de uma agência estatal reguladora. Age essa externa à companhia, enquanto a Golden Share permite ao Estado, através do controle interno na sociedade privatizada atuar em prol do coletivismo e sobre o mercado [8].

Juliana Krueger Pela (2012, p. 167-168), discorda quanto a primeira classificação de Calixto Salomão Filho, argumentando de que apesar de possibilitar a internalização do interesse público, esse tipo especial de classe de ação precisamente não enseja o chamado “controle externo de direito”. Caracteriza-se essa maneira de controle através da transferência do centro decisório para as esferas estranha aos setores da organização. Dessa forma, os terceiros que não fazem parte da composição da administração da companhia ou do quadro social, realizam influência sociais dominantes, diferente do que se visualiza pela Golden Share descrita no art. 17, § 7º da Lei nº 6.404/1976. Embora suponha-se que o exercício de poderes referentes a esse tipo de ação pode conceder uma espécie de controle no qual iria ser o externo, pois esses poderes não são realizados por meio do Estado. Mas, é sim feito através de um acionista da instituição (que é o Estado). Recorrente disso, o controle interno da companhia se origina na propriedade acionária [9].

Ainda sob o pensamento de Calixto Salomão Filho (2011, p. 146), refere a segunda forma de Golden Share, o método de estabelecer o controle gerencial ocorre por meio da seguinte maneira: diz que estatuto necessitará prever; todas as matérias importantes pertinentes aos negócios sociais para os órgãos da administração, e a composição da diretoria e do Conselho de Administração). Com isso, com a junção do poder de vetar e sendo possível eleger grande parte dos membros do Conselho, há como controlar a sociedade.

Portanto, o foco do artigo, é trazer o questionamento sobre o cumprimento dos papéis das Golden Shares, para isso é necessário a reflexão de duas óticas, para que não haja uma visão unilateral do tema, e possamos chegar a uma conclusão sobre a eficácia do poder de controle dado pelas Golden Shares. Com intuito de refletir sobre o poder da União nas Golden Shares, irá ser tratado apenas o controle interno que o Estado pode arbitrar na empresa, utilizando esse tipo de ação especial.

Assim, em busca de esclarecer o que seria controle na empresa, de uma forma mais clara, pode-se dizer que controle possui diversos significados, como por exemplo um sinônimo de regulação, mas como cita o professor Comparato, a palavra, passou a ter outros significados como: poder de dominar, guiar, restringir, entre outros.

Controle Interno

Origina-se no direito de voto, é oposto ao controle externo, no qual também é chamado de “influência dominante”, sua verificação ocorre por meio de fatores externos à própria estrutura de sociedade do que pelo exercício de direitos e de privilégios referentes à condição de sócio. Dessa forma, é possível visualizar a manifestação do controle através do voto.

Controle majoritário:

É o mais comum nas grandes empresas espelhadas pelo mundo, não somente em países que estão em processo de desenvolvimento, mas também como em países onde a economia é muito desenvolvida e rica, exemplo de Itália e Alemanha. Estas organizações têm grandes acionistas, muitas vezes controladas pelo Estado ou por famílias específicas, nas quais são bastante atuantes no gerenciamento dos negócios sociais. (LA PORTA; LOPEZ DE SILANES; 2008, p. 2) [10].

O controle majoritário, segundo Berle e Means (1984, p.86), é o “primeiro passo para a separação entre propriedade e controle”. [11]

De uma forma bem simplificada e resumida, se refere ao controle no qual é realizado por uma pessoa que possua uma participação que corresponda a mais de 50% do poder de votação e usa para definir os administradores da companhia. Esses, que irão conduzir à instituição de acordo com os interesses do seu eleitor (GUERREIRO; 1984, p.75-76). [12]

Nas palavras de Fabio Konder Comparato; Calixto Salomão Filho (2005, p. 60-61), a segurança do controlador está sob o prisma do princípio majoritário, pelo qual na democracia acionária, a vontade política ocorre por meio da maioria presente em assembleia geral. [13]

Controle Minoritário

Segundo Berle e Means (2009, p. 69-75): existe o controle minoritário ou de minoria, quando uma pessoa ou um grupo de pessoas possuem uma participação acionária na instituição inferior a 50% das ações com direito a voto controlam ou dominem a instituição através da referida participação. Esses autores, chamam esse controle de working control ou controle de fato da organização. [14]

Descrevem esses autores, que esse tipo de controle é realizado quando os acionistas têm em mãos procurações de outros acionistas que lhes dão direito de voto, que junto de suas respectivas participações, lhes dão a maioria dos votos da eleição dos administradores. Sendo assim, ninguém dos outros acionistas consegue atuar de maneira que possa vir a ter a maior parte dos votos.

Eles enfatizam, que quanto menor for a entidade e seu quadro societário, é mais fácil um terceiro possuir o controle por meio da maior parte das ações. De outra forma, no que se refere ao caso das grandes organizações; essas que possuem um número muito maior de acionistas, possuindo um capital de alta dispersão, a probabilidade é bem maior para manter esse controle de minoria, visto que é bastante custoso e difícil que um terceiro tenha o controle minoritário.

Controle Gerencial

É o meio do exercício do poder de controle no qual é pressuposto a extrema dispersão acionária, visto que os acionistas, de forma individual ou através de um pequeno grupo, em razão da proporção iniciais de ações que dão direito ao voto nos quais são titulares, não conseguem que suas vontades sejam feitas na assembleia geral. Com isso, os administradores da companhia ficam com o controle da mesma (BERLE; MEANS, 1997, p. 67.)

Eles passam, a ser tipo “donos”, que decidem a respeito dos interesses empresariais. Refere-se, a maneira de controle não fundada na participação acionária, mas sim nas prerrogativas diretoriais (CASTRO, 2010, p. 105). [15]

Função social da empresa

O conceito de função é um conceito no qual está compartilhado nas mais variadas áreas do conhecimento, assim, inseridos em diferentes contextos, no qual é inevitável a conclusão quanto a sua pluralidade [16].

O termo função social, é um termo muito importante e bastante utilizado no contexto do Estado Democrático de Direito, pois serve como um meio de orientação para as atividades humanas, de forma que todos os atos praticados devam objetivar alcançar o bem-estar social coletivo.

Segundo Eduardo Tomasevicius Filho, o conceito de função foi pela primeira vez desenvolvido por São Tomás de Aquino, no qual pontua que os bens apropriados individualmente iriam ter um comum destino, que o homem deve respeitar [17].

De acordo com Fábio Konder Comparato (1996, p. 38-46), a palavra função confirma que: “o substantivo functio, na língua matriz, é derivado do verbo depoente fungor (functus sum, fungi), cujo significado primigênio é de cumprir algo, ou realizar um dever ou uma tarefa.” [18]

Nesse aspecto, segundo palavras de Humberto Theodoro Júnior, a função se refere no papel que alguém possui para executar algo em circunstâncias determinadas. Assim, ao falar em função, compreende na definição de um objetivo no qual será alcançado [19].

A função social da empresa, está diretamente ligada à atividade empresarial. Que se relacionam com os bens de produção (que tem sua função social regularizada pelo Art. 5º, inciso XXIII da CF/1988, poder de controle, propriedade etc. Segundo Fabio Ulhoa Coelho, o exercício da empresa (atividade econômica organizada) também deverá cumprir uma função social, que é cumprido quando se criam empregos, pagam tributos, geram riquezas, contribuem economicamente e socialmente para o entorno, contribuem com práticas sustentáveis, respeitam o direito do consumidor etc. Ou seja, a empresa deve cumprir não apenas seus interesses individuais, mas sim os interesses coletivos daqueles que são afetados pelo exercício da empresa, sejam eles os vizinhos de onde a atividade empresarial acontecem, de seus trabalhadores, contribuintes etc.[1] [20]

Juliana Krueger Pela em um de seus artigos sobre as Golden Share, diz que quando elas surgiram, foi em função do estado poder deter o controle sobre a empresa, permitindo a transferência de controle societário a particulares e sua reserva nas mãos do estado. Importante ressaltar que as denominações são diferentes em outros países como a França (action spécifique) ou na Alemanha (goldene Aktie e Spezialaktie), ou Nova Zelândia (kiwi share), já no México e Brasil é chamado de Ação de classe especial. Portanto trazemos a reflexão sobre a construção desse tipo de ação, e porque ela existe, e não vamos entrar no mérito de licitude, que é debatido hoje, mas sim entendermos se ela cumpre a função pela qual foi criada [21].

Alguns exemplos dessa ação em empresas brasileiras são da Vale e da Embraer, isso é, é possível ver que o interesse da Golden Share, pode estar ligada diretamente à função social da empresa, em vista que tudo depende dos motivos, obrigações, direitos e deveres do portador da ação, para o envolvimento com a empresa. Ele pode por exemplo vetar algum projeto que se aplicado, seria danoso para o meio-ambiente, ou que seria prejudicial para os funcionários. Por

outro lado, ele pode vetar e vender os votos pelo seu interesse. Portanto existem dois argumentos válidos e fortes para entendermos os lados negativos e positivos desse tipo de ação, e que nada é fácil assim como nada é um ‘’mar de rosas’’, então, é preciso entender que podemos visualizar dois argumentos em síntese de debate, sobre se As Golden Shares realmente podem ajudar a cumprir a função social da empresa. É também preciso analisar a fundo, se esses argumentos possuem profundidade, para conseguirmos concluir e responder a pergunta que leva o título do artigo, que é o que faremos logo abaixo.

Análise Argumentativa

De fato, existem alguns aspectos intrínsecos que ligam diretamente as Golden Share e a função social da empresa. Sintetizando a função social da empresa ao conceito ESG (Environment, Social and Governance), as Golden Shares constituem um instrumento para o cumprimento da sua função. Um exemplo pode ser identificado na votação ou em veto que os direitos dos trabalhadores sejam assegurados, que a empresa seja leal em questão de concorrência, também que a empresa tome decisões favoráveis ao meio ambiente etc. No entanto, fato é que faz parte dos interesses da União, assegurar que no caso de uma desestatização, a empresa vá continuar assegurando não só seus direitos, mas os direitos dos envolvidos, para que assim, através dessa ação, o ente privado que está adquirindo a empresa que antes era estatal ou em caso de uma concessão de um serviço específico, os direitos e funções sociais da empresa, continuem a se aplicar, para todos os trabalhos e para a sociedade; essas ações podem impactar a economia do município, estado e até o país, de forma positiva.

Entre esses argumentos, podemos citar a igualdade entre os acionistas, que essa ação fere esse princípio societário, ou a proporcionalidade entre direito de participação acionária [22]. Mas o argumento popular contra as Golden Shares é que simplesmente uma empresa não vai querer ou vai relutar em ter no seu estatuto social, um personagem com tamanho poder de decisão. Além de ser custoso, isso geraria prejuízo para a empresa, em vista não só do conflito de interesses entre o Estado e demais acionistas, mas do tempo que iria tomar para convencer esse ente que a causa/projeto/decisão não implicaria em riscos. Em um capítulo interessante sobre o assunto, Henrique Meireles o então responsável pelo Ministério da Fazenda, consultou ao TCU sobre a possibilidade de a União renunciar às Golden Shares que possuía, pois o mesmo, entendia que essas ações são ruins para o mercado, por afastar investidores e outros motivos já citados acima. Apesar de ter tido votos em seu favor, o voto que prevaleceu negou o parecer, alegando que esse assunto cabia ao congresso nacional [23].

Conclusão

Para concluir, é inegável que em tese as Golden Shares tenham um forte papel no cumprimento da função social da empresa, em vista que o ente Estatal, tem interesse que leis se cumpram, e que garantias fundamentais sejam entregues à sociedade, e isso se aplica de forma prática, a governança da empresa, e em tomadas de decisões, o que é diretamente entregue com a aquisição de Golden Share para seu detentor. No entanto, cada Golden Share pode prever de acordo com o estatuto, diferentes tipos de regulamento sobre a posição do governo (no caso que estamos estudando) e suas Golden Share, caso que é possível ver redigidos nos estatutos tanto da Vale quanto da Embraer por exemplo. Então, é visível que na prática, o Golden Share pode não funcionar com o propósito que foi criado, tanto que existiram casos de corrupção na Embraer, precisamente em 2016, quando e empresa admitiu que pagava propina para fechar contratos [23]. Conclui-se então, que sua aplicação pode ser subjetiva, em vias que os detentores das Golden Share são a União, que ocupa altos índices nos rankings de corrupção global, segundo o Índice de percepção da corrupção, o aumento é tão grande aqui no Brasil, que fez o nosso país passar da posição 106ª para a 94ª, em um ranking de 180 países e territórios, ficando através de países como a Colômbia, Turquia e China [24]. Portanto, é difícil afirmar que ela cumpre de fato uma função social, quando relacionada à empresa, mas a ideia de se manter o estado, regulando assuntos, principalmente concorrenciais, parece interessante. Por fim, acredita-se que irá prevalecer a visão de cada um, e por enquanto ainda será um mecanismo utilizado ou ao menos com o argumento de utilização, para meios de desestatização, para que se cumpra também a função social da empresa.

REFERÊNCIAS

[1] CRUZ, André Santa. Manual do Direito Empresarial. 11. ed. Salvador-BA. Editora juspodivm, 2021.

[2] SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

[3] BERTOLDI, Marcelo M., RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

[4] SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

[5] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

[6] BOTREL, Sérgio. Direito societário constitucional: uma proposta de leitura constitucional do direito societário. São Paulo: Atlas, 2009.

[7] TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. São Paulo: Atlas, v.1, 2008.

[8] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas, v. 01. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

[9] PELA, Juliana Krueger. As Golden Shares no Direito Societário Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2012.

________________________. Função social de propriedade dos bens de produção. Tratado de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2015.

[10] LAPORTA, Rafael; LOPEZ DE SILANES, Florencio; SHLEIFER, Andrei. Corporate ownership around the world. Harvard Institute of Economic Research Paper No. 1840, 2008.

[11] BERLE, Adolf; MEANS, Gardiner. A moderna sociedade anônima e a propriedade privada. São Paulo: Abril Cultural, 1984.

[12] GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Sociedade anônima: poder e dominação. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, Nova Série, ano 23, n. 53, p. 73-80, jan. / mar. 1984.

[13] COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

[14] BERLE, Adolf. A.; MEANS, Gardiner C. The modern corporation & private property. New Brunswick, New Jersey: Transaction Publishers, 2009.

[15] CASTRO, Rodrigo Rocha Monteiro de. Controle gerencial. São Paulo: Quatier Latin, 2010. p. 105.

[16] ARAUJO, Mateus Perigrino; SANTOS, Julio Tiago. Brumadinho: reflexões sobre melhor interesse da companhia e função social da empresa. In: RAMUNNO, Pedro A. L. (coord.). Direito Societário e do Mercado de Capitais em Debate: Barragens, Crise Ambiental e Responsabilidade São Paulo: Quartier Latin, 2020. p. 71-99.

[17] TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A Função Social da Empresa. Revista dos Tribunais n. 92. São Paulo: Revista dos Tribunais, abril de 2003, p. 33-50.

[18] COMPARATO, Fabio Konder. Estado, Empresa e Função Social. Revista dos Tribunais n. 732. São Paulo: Revista dos Tribunais, outubro de 1996, p. 38-46.

[19] THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

[20] COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do direito comercial. São Paulo, 2012.

[21] Página acessada no dia 25 de setembro de 2021. Disponível em: https://transparenciainternacional.org.br/ipc/.

[22]“Embraer admite pagamento de propina para fechar contratos”. Publicado no Globo.com http://g1.globo.com/jornal-da-globo/noticia/2016/10/embraer-admite-pagamento-de-propina-para-fechar-contratos.html em 24/10/16.

[23] PELA, Juliana Krueger. Origem E Desenvolvimento Das Golden Shares. São Paulo: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2008.

[24] SCALZILLI, João Pedro. Estruturação do Poder nas Sociedades Anônimas. Rio Grande do Sul: Revista de Direito da Empresa e dos Negócios, 2017.

[1] Uma observação é que a aplicação da função social da empresa, muito similar ao conceito de ESG (Environment, Social and Governance), que surgiu em 2004.

Publicado por Larissa Sousa

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