O Poder de Controle no cumprimento da Função Social das Sociedades de Economia Mista: Análise Comparativa entre o art. 27 da Lei das Estatais e os arts. 116 e 117 da Lei das SA.

Por Kelvin Ribeiro Ramos e Giulia de Barros Leite

1. Conceitos básicos

De acordo com o  atual regime constitucional, a empresa possui direitos e deveres que garantem a proteção e o desenvolvimento de sua atividade. Neste sentido, a respeito de seus deveres, é lógico afirmar que a Função Social da Empresa compreende os benefícios  que  a atividade empresarial desempenha para a coletividade (BORBA, 2012, p. 92 – 93).

A respeito, um dos princípios que norteiam a atividade econômica – a ordem econômica – com redação atribuída pelo art. 170 da Constituição Federal, enuncia que ela será fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Tal princípio tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios da soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação redução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

 Assim, o entendimento de que a empresa pode e deve beneficiar a sociedade vem sido bem interpretado pelas cortes de justiça. “Nota-se, com efeito, que o STF caminha para um entendimento de reconhecer a “função social” – positiva, reitera-se – que a empresa desempenha para o bom funcionamento da economia e do pleno emprego. Diversos fundamentos constitucionais, como a livre-iniciativa, princípios da ordem econômica, a busca do pleno emprego, além de princípios “implícitos” de efetividade da ordem econômica, são a ela atrelados.” (BORBA, 2012, P. 94)

Além de ser prevista na Constituição, a Função Social também está prevista em outras leis esparsas, como é o caso previsto no art. 47 da Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005 (Lei de Recuperação e Falência de Empresas) , desse modo: 

“A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

Segundo este artigo, o princípio da Função Social é diretamente dependente do princípio da Preservação econômica, visto que um dos objetivos de conceder a Recuperação Judicial a uma empresa que possua viabilidade econômica é o de garantir sua função social.

Neste mesmo sentido, no Agravo em Recurso Especial 309.867/ES, o STJ entendeu que a interpretação sistemática dos dispositivos da Lei n. 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada dos princípios nela contidos, pois a preservação da empresa, de sua função social e do estímulo à atividade econômica atende também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que  busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores”.

Visto isto, julga-se necessário discorrer sobre a evolução do instituto do Interesse social em fazer valer sua função. Por muito tempo, as Sociedades foram vistas somente como uma forma associativa, fruto da escola contratualista (BULHÕES PEDREIRA e LAMY FILHO, 2017, p. 60 – 61). Neste contrato, era previsto a pluralidade de sócios que compreendiam o interesse da formação da sociedade e a reciprocidade de suas obrigações, com o fim comercial de oferecer seu produto ou serviço.

Passando para a corrente contratualista moderna, as Companhias se desenvolvem com o objetivo de se preservarem, ou seja, procuram sempre crescer, aumentar o preço de suas ações negociadas em bolsa e consequentemente seu valuation. (SALOMÃO-FILHO, 2019, p. 46 – 47). É certo que esta busca por realizar objeto social da Empresa, que é previsto no Estatuto ou Contrato Social, decorre do interesse dos próprios sócios e continua sendo o principal interesse de uma Sociedade Empresarial. A priori, este interesse não parece conflitar com a função social que ela exerce, pois, como foi exposto, primeiro é preciso preservar a atividade para depois compreender o benefício dela.

Porém, na atual conjuntura societária, as Sociedades, principalmente as Companhias que compreendem grandes empreendimentos, assumem uma posição com maiores implicações perante a sociedade.. A companhia, na medida em que atua no meio social como forma de organização jurídica da empresa, acaba por ser considerada uma instituição de interesse da coletividade (CARVALHOSA e EIZIRIK, 2010, P. 431) Este novo entendimento compreende que as Companhias são entes multifacetados e, portanto, devem orientar suas atividades de acordo com as implicações que elas teriam na sociedade de maneira geral. Esta afirmação vai de acordo com o que expõe a doutrina da corrente institucionalista (CALIXTO, 2019, P.47).

ANÁLISE DO ARTIGO 27 DA LEI 13.303 DE 2016 (LEI DAS ESTATAIS)

A Sociedade de Economia Mista, como forma de exploração da atividade empresarial, atende à função prevista no artigo 173 da Constituição Federal de 1988.   Ressalvados os casos já previstos na norma, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Em complemento, a disposição do parágrafo primeiro prevê que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre sua função social e as formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade, conforme o inciso I do artigo supracitado.

Dessa forma, a despeito do Poder de Controle. A sua criação só se justifica, evidentemente, para exercício de uma função eminentemente social, não fazendo sentido que o Estado procure obter ingressos públicos com a especulação lucrativa, que não é simples amortização de investimentos (COMPARATO, 2013, P. 472).

No caso das estatais, a função social é regulada e tem sua finalidade limitada pelo artigo 27 da Lei 13.303 de 2016, conhecida como a Lei das Estatais. O artigo ocupa-se em esclarecer que a empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento ao imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação. Logo, toda atividade subsidiária e descentralizada do Poder Público  deve ser avaliada e autorizada  para que cumpra seu dever com o cidadão e o desenvolvimento econômico.

Ao assim determinar, o artigo vincula a função social da empresa estatal à consecução do objetivo específico, constante da lei autorizadora que justificou a sua criação, evitando que o princípio possa ser invocado para a indevida flexibilização do objeto social ou do interesse social da estatal. (FRAZÃO e ULHOA, 2021, P. 1306).

Logo, como supracitado, por serem empresas governamentais de Administração Indireta, sendo indispensáveis para o fomento do desenvolvimento econômico e social no país, torna-se necessário atender ao interesse coletivo – visando o bem-estar econômico – e à segurança nacional.

A legislação específica às estatais tornou-se de suma importância tendo em vista as burocracias de funcionamento destas, representando um ordenamento jurídico detalhista e dificultoso, que limitavam sua eficiência. Foi publicada em junho de 2016, pelo então Chefe do Executivo Michel Temer  e entrou em vigor apenas em 2018.

A função social retrata a ultrapassagem de uma ideia individualista da propriedade, sendo válido também aos contratos e outros institutos jurídicos do Direito Privado. Porém, tudo isso só foi possível com o nascimento do Estado Social que instituiu uma função eminentemente social dos institutos jurídicos e tornou-se essencial para a sua estrutura, passando a integrar o cerne do seu conceito.

Mesmo que a Lei 6.404 de 1976, conhecida como a Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 116, parágrafo único, já elucide a função social da empresa, não é  definido o conteúdo desta e nem os critérios para sua atividade. Apenas com a ordem constitucional que as empresas passaram a exercer sua função social.

Independentemente das estatais terem sua função social determinada objetivamente por uma legislação divergente das demais empresas, suas atividades devem  atender a determinados objetivos  e a empresa pública não pode extrapolar a finalidade para a qual ela foi criada. Deve haver um vínculo entre sua função social  e o motivo pelo qual foi criada.

Na medida em que a empresa estatal for criada visando a proteção do interesse coletivo ou segurança nacional, sua função social deve, obrigatoriamente, estar vinculada ao objetivo pela qual foi constituída. Sendo assim, a companhia tem o dever de transparecer segurança ao empresário e, principalmente, ao cidadão, tendo em vista os requisitos da criação de uma estatal e, sendo uma empresa pública, os tributos pagos pelo povo podem tornar-se, posteriormente, capital desta. Por isso, a previsão da função social pretende aumentar o zelo com as receitas e políticas de gestão dentro das estatais, precisando de justificação das mesmas sob a função social da companhia.

ANÁLISE DO ARTIGO 116 DA LEI 6.404 DE 1976 (LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS)

Embora ainda estejam presentes aspectos decorrentes da escola do contratualismo, como é o caso da persecução do objeto social; a análise de alguns artigos da Lei das Sociedades Anônimas (LSA) permite afirmar que existe forte influência da corrente institucionalista. Os artigos 116 e 117 da  referida lei demonstram  que o legislador se preocupa com a segunda corrente ao enunciar que  o Controlador deve agir de acordo com o interesse social. (CARVALHOSA, 2000, P. 670 – 671).

Na sociedade anônima, o poder do acionista controlador é atribuído para o alcance de objetivos na companhia, funcionando como um direito função. Assim, o artigo 116 da Lei 6.404 de 1974 (Lei das Sociedades Anônimas) versa sobre a figura do controlador nas decisões da Companhia, que, em suma, exerce a função como um poder-dever, e não um direito propriamente dito, atuando nas políticas da empresa por Assembleia Geral ou por seus administradores.

Assim, este poder não pode implicar que interesse social seja reduzido ao interesse de cada um dos acionistas, mas sim ao seu interesse comum de realização do escopo social. Em comunhão, além da função social que a empresa proverá, os sócios devem alinhar seus interesses com o objetivo de produção de lucros e repartição de dividendos entre eles. Portanto, cabe ao controlador atuar e conduzir os negócios visando alcançar tal objetivo (EIZIRIK, 2020, P. 524).

Na Lei das Sociedades Anônimas, existe a figura do acionista minoritário que confronta com a do controlador – interpretado como acionista majoritário. Para que este seja configurado como tal, é necessário a detenção de mais de 50% do capital votante da companhia sendo que essas ações não poderão ser negociadas na Bolsa, tendo em vista a estabilidade do controle na Companhia.

O acionista controlador, no artigo 116 da supracitada norma, é definido como aquele que é “titular de direito de sócio que lhe assegure, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores na companhia”. A expressão de “modo permanente” expressa que  o controlador (ou controladores) não será afastado do seu poder-dever por qualquer outro grupo de acionistas, o que configura, além da capacidade de tomar decisões, uma noção temporal no exercício de tal atividade. Por isso, pode ser considerado como aquele que governa os negócios sociais, fazendo com que suas decisões lideram o rumo da companhia.

O parágrafo único do artigo 116 institui o dever fiduciário do controlador, na qualidade de mediador do bem comum entre os demais sócios da Companhia. Mesmo detendo o título de controlador, suas decisões não podem ser pautadas em sua vontade própria, mas sim na finalidade da companhia, cumprindo sua função social pautada no objeto social pela qual foi constituída.

O controlador  desfruta de seu dever fiduciário tendo em vista a situação jurídica que permite a disposição dos bens da companhia como proprietário. Por isso, deve buscar conduzir a empresa obedecendo sua função e interesse social. Ademais, o interesse social não deve transparecer apenas o interesse dos acionistas mas sim o interesse comum, atendendo ao  propósito social.  Logo, estes interesses em comunhão trabalham em prol de um objetivo comum: a formação do lucros e a distribuição entre os acionistas. 

Em matéria de Sociedades de Economia Mista, o artigo 238 da Lei da Sociedades Anônimas, enuncia que a pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação.

Art. 117 da LSA e Art. 27 Lei das Estatais

Conforme já exposto, o art. 116 da LSA é bem claro ao estabelecer os deveres do Acionista. Em complemento a este, o art. 117 do mesmo diploma societário dispõe sobre a responsabilidade do acionista controlador pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder de controle. O §1º elenca em um rol exemplificativo extenso atos que podem ser praticados pelo controlador que configuram-se abusivos. Cumpre-se expor somente alguns deles, visto a expressividade das alíneas: 

a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional; 

b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; 

c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia.

Além das diversas hipóteses previstas no §1º deste artigo, a Instrução CVM nº 323/2000 adicionou, para o caso das companhias abertas, diversas modalidades de condutas abusivas do controlador.

Ao analisar este rol, percebe-se que todos os exemplos previstos configuram algum desvio da condução dos negócios sociais ao cumprimento do objeto, interesse ou  da função social.

Em relação ao voto abusivo, o art. 115 da Lei das SA expõe que o acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerando-se abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.

Os § 3º e 4º do mesmo dispositivo garantem, respectivamente, que o acionista responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto; e que a deliberação que foi tomada por decorrência deste voto abusivo é anulável.

Vale enunciar que o abuso de controle não decorre somente do voto abusivo em assembleia, mas sim do poder que o controlador tem perante à Companhia. Dessa forma, qualquer ato que implique na satisfação de interesses que não sejam da companhia, dos minoritários ou que atendam à função social, por parte do controlador, configura-se em ato de abuso de poder de controle (BORBA, 2020, P.369).

Com uma interpretação extensiva, conclui-se que as disposições do art. 27 da Lei das Estatais configuram, concomitantemente com o art. 116 da LSA, os deveres que o Controlador deve obedecer na condução de uma Sociedade de Economia Mista, agindo conforme o interesse público e a função social que deve ser exercida pela Companhia.

Neste primeiro momento, faz sentido distinguir as duas hipóteses de incidência de abuso de poder de controle. A primeira verifica-se caso o controlador abuse de seu voto em assembleia de acionistas, neste caso o ato poderá ser desconstituído por anulação da assembleia na qual   foi conferido, além disto, o controlador ainda será responsabilizado por perdas e danos de seus atos. A segunda hipótese ocorre caso o controlador aja com abuso de controle fora da assembleia, conforme já exposto a possibilidade fática deste ato. Neste caso, o controlador será responsabilizado por perdas e danos também, porém não será possível a desconstituição do ato que configurou o dano.

Há ainda uma ressalva sobre a responsabilidade do mesmo, somente a prova do ato de conduta abusiva não é suficiente para responsabilizar o controlador. É preciso que haja a efetiva prova do dano causado (danos emergentes ou lucro cessantes) para que a indenização possa acontecer, conforme a jurisprudência reiterada (STJ, RESP. nº10.836).

Porém, é necessário elucidar que o rol exemplifica o ato fim, não necessariamente os critérios usados para identificar a ilegitimidade do comportamento do controlador. Neste sentido, a título de exemplo, no caso de abuso de poder pela incidência da alínea a) do art. 117, §1º, a responsabilidade do controlador pode se configurar caso fique demonstrado que o negócio ocorreu fora dos padrões geralmente adotados no mercado em transações semelhantes, não foi realizado de forma a atender aos melhores interesses da companhia e não teria sido concluído se as partes fossem independentes ou não interessadas (EIZIRIK, 2005, P. 132).

Para todos os efeitos, o Estado como controlador, afigura-se como um “controlador genérico” no âmbito societário, isso é o que dispõe o art. 4º § 1º da Lei das Estatais que garante que a pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (LSA), e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação.

Em consonância do que dispõe o art. 246 da LSA, o art. 15, §1º, da Lei das Estatais, o acionista controlador da sociedade de economia mista responderá pelos atos praticados com abuso de poder, nos termos da Lei nº 6.404; e que a ação de reparação poderá ser proposta pela sociedade, pelo terceiro prejudicado ou pelos demais sócios, independentemente de autorização da assembleia-geral de acionistas.Assim, por esta análise, percebe-se que a lei não atribui nenhum privilégio ao Estado enquanto controlador de uma companhia. Portanto, deve responder pelo ato de abuso e desvio de poder de controle que vá em confronto com o art. 27 da Lei das Estatais.

CONCLUSÃO

Logo, as empresas públicas e sociedades de economia mista, que cumprem com seu objeto social, estão cumprindo com sua função social, guiada pela segurança nacional ou relevante interesse coletivo que faz com que o Estado concretize seu nascimento. Portanto, cada empresa estatal configura sua função social baseado  na sua finalidade, sempre orientada pelo artigo 27 da Lei das Estatais.

Enquanto isso, o artigo 116, parágrafo único da Lei das Sociedades Anônimas delimita a função social da sociedade anônima pautada no objeto pelo qual a companhia foi instalada e o interesse comum dos sócios. Nota-se que, neste caso, não é exigido o comprometimento com a segurança nacional ou relevante interesse coletivo.

Portanto, constata-se que, nos casos das empresas públicas, devido ao seu comprometimento com o povo e os motivos que ensejam sua criação estarem sempre ligados à necessidade de desenvolvimento de algum setor do país, dependendo de aprovação legislativa para sua constituição, a função social deve cumprir com responsabilidades limitadas e direcionadas, restando ao Estado o poder genérico de fazer com que a companhia cumpra seus objetivos.

Já no caso das sociedades anônimas privadas, o acionista controlador, que detém o poder-dever de cumprir com o objetivo constituído da empresa e interesse coletivo dos demais acionistas, possui maior liberdade com a função social estabelecida, já que constitui a companhia baseado em interesses privados, sem que precise estabelecer vínculos com a segurança social ou relevante interesse coletivo. Além disso, a companhia não encara adversidades de conflito de interesse, visto que tanto o acionista controlador quanto os minoritários são pessoas de direito privado, possuindo liberdade de expressão para delimitar a função social pautada no interesse coletivo dos sócios.

Por fim, por força art. 117 da LSA o estado na figura do controlador pode e deve ser responsabilizado por atos abusivos que vão em confronto com o interesse público pela qual a companhia foi constituída; o interesse social da sociedade, que compreende não só os interesses dos minoritários, mas como o da preservação da empresa ao longo prazo; e por fim com a função social que a Sociedade de Economia Mista exerce em prol do bem comum.

REFERÊNCIAS

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  1. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Nº 10.836, Rel. Min. Cláudio Santos.
  1. EIZIRIK, Nelson. Temas de Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
  1. Carvalhosa, Modesto; Eizirik, Nelson. Estudos de Direito Empresarial, 1ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

Publicado por Larissa Sousa


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