Por Larissa Sousa
No dia 01 de abril de 2021, passou a vigorar a nova lei de licitações, a Lei nº 14.133, a qual, dentre outros efeitos, unificou diversas regras constantes em diplomas legais que abordam procedimentos licitatórios e administrativos. Um dos motivos que levaram à edição da nova lei foi a quantidade de alterações que a Lei 8.666/93 — que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública — sofreu ao longo dos anos, resultando, em vários momentos, em um instrumento legal “remendado”. Assim, eram diversas as dúvidas quanto à aplicação da Lei 8.666/93 nos casos concretos, que foram intensificadas com a chegada da pandemia da COVID-19, evidenciando a incapacidade da referida lei em atender às demandas da Administração Pública. Não obstante, a nova lei de licitações não inutilizou as disposições da Lei 8.666/93, mas sim, buscou unificar diversas normas sobre os procedimentos licitatórios e administrativos, previstas não só na lei 8.666/93, mas também em outros textos legais e infralegais relativos ao assunto.
Assim sendo, a nova lei de licitações impactou de diversas formas o funcionamento da Administração Pública e, consequentemente, impactou a vida dos brasileiros. Dentre os principais impactos da Lei 14.133/2021, podemos citar a implantação do e-government, com a imposição de que os atos da licitação sejam preferencialmente digitais; a possibilidade de saneamento de irregularidades (vícios sanáveis) na licitação; e a possibilidade de utilização de meios alternativos para prevenção e resolução de controvérsias.
Com o intuito de nos aprofundarmos no assunto relativo aos impactos da nova Lei de Licitações, o JP3 entrevistou Alexandre Levin. Formado pela Universidade de São Paulo, mestre e doutor em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, o entrevistado é procurador do Município de São Paulo desde 2000 e professor de Direito Administrativo, tendo lecionado na Universidade Presbiteriana Mackenzie durante o segundo semestre de 2020.
1)Sob a sua perspectiva, quais foram as principais mudanças trazidas pela nova lei, quando comparada com a Lei 8.666/93?
A Nova Lei Federal de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) trouxe algumas inovações importantes para as contratações públicas. Podemos citar a inclusão de novos princípios jurídicos como o planejamento, a transparência, a eficácia, a segregação de funções, a segurança jurídica, a celeridade e a economicidade, entre outros. Ao prever esses princípios, a nova lei dá o tom sobre o que se pretende com a alteração do arcabouço legislativo aplicável aos contratos administrativos. A fase de planejamento do processo licitatório foi substancialmente incrementada: o órgão licitante deve apresentar estudo técnico preliminar, atentar para a economia de escala na aquisição de produtos e serviços, levar em conta o ciclo de vida do objeto, realizar plano de contratações anual e observar sempre a disponibilidade de recursos orçamentários. São medidas que visam evitar desperdício de recursos públicos e racionalizar os processos de compras governamentais, conferindo-lhes mais eficiência. Planejar com cuidado a licitação é o primeiro passo para alcançar uma contratação satisfatória.
É certo que, em alguma medida, muitas dessas regras já constavam da legislação anterior; mas, além de reforçá-las, a Lei 14.133/2021 compilou, em um só diploma, diversas outras leis (Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/2002, Lei nº 12.462/2011), regulamentos (Dec. Federal nº 7.892/2013, Dec. Federal nº 9.507/2018, Instrução Normativa nº 73/2020, entre outros) e até decisões dos Tribunais de Contas que tratam desses temas. Ao reunir em uma só lei diversos outros diplomas normativos, a Lei nº 14.133/2021 busca agilizar os certames licitatórios ao facilitar o trabalho dos órgãos públicos licitantes e ao trazer maior segurança jurídica às empresas que pretendem contratar com a Administração, já que boa parte dos regulamentos e da jurisprudência sobre pontos importantes do processo licitatório agora se transformou em lei. O agente público que realiza a licitação também poderá se sentir mais seguro, já que o procedimento está delineado com mais rigor: as regras sobre a fixação do valor estimado da contratação, por exemplo, agora constam na lei.
A padronização dos editais de licitação e das minutas de contratos também foi prestigiada pelo novo diploma, no intuito de trazer celeridade aos processos de contratação. A ideia é utilizar editais similares para contratos com objetos equivalentes,com o intuito de evitar impugnações e discussões judiciais demoradas sobre pontos do instrumento convocatório. A lei prestigiou, também, o uso de sistemas informatizados para controlar a execução contratual e criou o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), um sítio eletrônico oficial que reunirá editais de licitação, contratos, termos aditivos e atas de registro de preços de todos os entes da federação. Já existem plataformas que desempenham função semelhante, como o Comprasnet, mas a Lei 14.133/2021 agora tornou obrigatória a inclusão de novos editais e contratos no portal. A vantagem desse processo é evitar as custosas e desnecessárias publicações de extratos de editais e contratos nos Diários Oficiais e em jornais de grande circulação, além de facilitar o controle sobre as contratações públicas realizadas em todo o território nacional. A previsão do orçamento sigiloso, que não chega a ser uma novidade, agora é aplicável a qualquer modalidade licitatória — sem conhecer o valor estimado, o licitante pode ofertar proposta mais vantajosa para a Administração e mais condizente com o que o mercado realmente cobra. Para as contratações de grande vulto (acima de R$ 200.000.000,00), a lei obriga a empresa contratada a implantar programa de integridade — o que contribui para evitar desvios e fraudes no processo de contratação.
Outros pontos interessantes da Lei nº 14.133/2021: proibição de adquirir artigos de luxo; possibilidade de fixar percentual mínimo de contratação de mão de obra, pelo prestador de serviço, de mulheres vítimas de violência doméstica e de egressos do sistema prisional; e possibilidade de estabelecer margem de preferência para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis. São regras legais que dependem de regulamentação para sua fiel execução, mas que podem render bons frutos se forem bem implementadas. A nova lei de licitação manteve a maioria das modalidades licitatórias já previstas no nosso ordenamento — o pregão continua sendo a mais utilizada dentre elas —, mas criou uma nova: o diálogo competitivo.
Essa é uma das principais inovações da Lei nº 14.133/2021, que pode ser aplicada para contratações complexas, isto é, em que há mais de uma alternativa capaz de satisfazer a necessidade da Administração. O poder público tem uma necessidade, mas não sabe a melhor forma de atendê-la. Por exemplo, a União quer implantar uma linha ferroviária que ligue mais de um Estado da Federação e que seja percorrida por um trem de alta velocidade. Trata-se de obra de grande complexidade, e o melhor que a Administração tem a fazer, em casos como esse, é dialogar com empresas e construtoras para saber qual a melhor forma de construir e operar o sistema de transporte a ser criado. Com a mesma finalidade, pode ser utilizado o procedimento de manifestação de interesse (PMI), que constitui um dos procedimentos auxiliares das licitações e contratos previstos na nova lei, assim como o credenciamento, a pré-qualificação, o sistema de registro de preços e o registro cadastral
São instrumentos que já constavam de outras leis ou regulamentos e que já são usados com frequência pela Administração, mas foram sistematizados e detalhados pela Lei 14.133/2021. A nova lei também incluiu em seu texto interessantes alterações no rito do processo licitatório que não são propriamente novidades, como a inversão de fases (escolha da melhor proposta antes de sua habilitação) e novos critérios de julgamento do certame, como o maior desconto — ganha a licitação aquele conceder o maior desconto aplicado sobre um determinado benchmark (maior desconto sobre o preço das passagens aéreas cobrados pelas companhias, por exemplo) — e o maior retorno econômico, utilizado para celebração de contratos de eficiência, em que o contratado se compromete a reduzir determinado custo da Administração (custos com energia elétrica, por exemplo) em troca de uma remuneração calculada sobre o total economizado pelo órgão público. Muitos desses procedimentos, repita-se, já constavam de diplomas esparsos, mas foram reunidos, agora, numa só lei.
Enfim, não obstante a Lei nº 14.133/2021 não tenha alterado de maneira tão significativa o processo licitatório brasileiro, ela teve o mérito de reunir em um só diploma normas que estavam espalhadas em outras leis e regulamentos. A sistematização das normas sobre licitações e contratos administrativos é, sem dúvida, salutar e contribui para trazer mais eficiência e segurança aos processos de compras governamentais. Além disso, as novidades previstas na Lei nº 14.133/2021 devem trazer mais celeridade ao certame licitatório e economicidade para as contratações públicas. Claro que alguns conflitos surgirão, como a discussão sobre quais regras da nova lei podem ser consideradas normas gerais de licitações (válidas, portanto, em todo o território nacional) e quais se restringem à Administração Federal.
Esses conflitos sobre autonomia federativa serão, certamente, levados aos Tribunais e discutidos largamente pela doutrina. O resultado final da edição da nova lei, no entanto, a meu ver, é satisfatório. A Administração Pública precisava desse novo diploma legal para poder contratar com mais eficiência; e as empresas que fornecem e prestam serviços ao poder público agora contam com regras mais claras sobre a contratação administrativa.
2) O senhor acredita que a nova lei vai atrair mais investimentos para o Brasil, mais especificamente para a área de infraestrutura?
A infraestrutura no nosso país precisa ser significativamente incrementada, e os recursos públicos são escassos para fazer frente às várias demandas nessa área. O Brasil precisa desenvolver sua malha ferroviária e metroviária, suas estradas, os serviços portuários e aeroportuários; precisa universalizar o serviço de saneamento básico, disponibilizar à população novas tecnologias na área das telecomunicações, melhorar o serviço de geração e distribuição de energia elétrica, enfim, há muito o que fazer nessa seara e, diante da crônica insuficiência de recursos públicos, o país não pode prescindir dos investimentos do setor privado. Leis melhores, mais claras, que geram menos problemas de interpretação contribuem para estimular o investidor, nacional ou estrangeiro, a financiar as obras de infraestrutura e a realizar parcerias com a Administração Pública, com vistas à prestação de serviços públicos à população. Boas leis contribuem, sem dúvida, para o ambiente de negócios no país, em razão do incremento da segurança jurídica dos ajustes. O investidor se sente mais seguro se as regras do jogo forem claras.
Evidente que as grandes obras de infraestrutura costumam acontecer no âmbito das concessões de serviços e de obras públicas, firmadas, principalmente, com base na Lei nº 8.987/95 (norma geral sobre concessão de serviço público) e na Lei nº 11.079/2004 (parcerias público-privadas). Mas a nova Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) aplica-se, ainda que de forma subsidiária, a todos esses contratos de concessão, de modo que a boa qualidade de seu texto possa, sim, contribuir para que a Administração firme bons ajustes com parceiros privados, que venham acompanhados de importantes investimentos na infraestrutura do nosso país. Claro que não adianta somente contar com boas leis; o sucesso das parcerias depende de um bom planejamento e de regras claras de regulação e de fiscalização da execução contratual. Isso também ajuda a atrair investimentos.
A Lei 14.133/2021 prevê dispositivos importantes para a segurança jurídica e para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos; um deles é a regra que dispõe sobre a alocação de riscos. Por meio desse instrumento, busca-se fixar de antemão a responsabilidade de cada parte contratante na hipótese de ocorrerem eventos extraordinários e imprevisíveis que desequilibrem o ajuste — como uma pandemia, por exemplo. Essa definição de quem deverá arcar com os custos desses eventos é importante para que as propostas apresentadas pelos licitantes interessados em contratar com o poder público sejam definidas com mais precisão, de modo a afastar o risco de desequilíbrio contratual, que muitas vezes ocorre de maneira irreversível e pode causar a rescisão do ajuste. O desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato leva os contratantes a discussões intermináveis sobre revisão contratual e atribuição de responsabilidade — a matriz de risco pode ser o caminho para agilizar esses inevitáveis processos de revisão sem paralisar o serviço ou a obra pública em execução. Instrumentos legais como esse ajudam a Administração a firmar contratos melhores e, por meio deles, atrair mais investimentos.
3)Como o senhor se posiciona quanto às novas disposições relativas às formas alternativas de resolução de controvérsias, como a arbitragem, trazidas pela nova lei?
As regras da Lei nº 14.133/2021 sobre os meios alternativos de resolução de controvérsias também contribuem para atrair investidores interessados em contratar com a Administração. Sou favorável ao uso desses instrumentos, ainda que consciente das dificuldades para a sua plena aplicação quando uma das partes contratantes é a Administração Pública. Conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas e arbitragem são ferramentas que viabilizam a solução extrajudicial dos conflitos que surgem com frequência no transcorrer da execução contratual. É importante evitar que esses litígios cheguem ao Poder Judiciário, já assoberbado de processos. Por essa razão, o Código de Processo Civil, inclusive, estabelece que o Estado deve promover, sempre que possível, a solução consensual de conflitos.
A resolução de contendas decorrentes de contratações administrativas exclusivamente por meio judiciais pode diminuir o interesse em contratar com o poder público, ou mesmo encarecer os contratos, já que o custo da demora para decidir eventual ação judicial é incluído na proposta de preço do licitante, ainda que indiretamente. A arbitragem (Lei nº 9.307/1996) e a mediação (Lei nº 13.140/2015) são instrumentos utilizados pela Administração mesmo antes da edição da nova Lei de Licitações. Mas a Lei nº 14.133/2021 busca aparar algumas arestas na aplicação dessas ferramentas. Indica, por exemplo, hipóteses de controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis que podem ser solucionadas por meios alternativos, como as questões relacionadas ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações e ao cálculo de indenizações.
A lei que dispõe sobre a arbitragem (Lei nº 9.307/96) prevê que a administração pública somente pode utilizá-la para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Mas faltava definir o que são, exatamente, esses direitos. O novo diploma sobre licitações e contratos administrativos tenta esclarecer a questão, em mais uma tentativa do legislador no sentido de consolidar o uso dos meios alternativos de solução de controvérsias que envolvam a Administração Pública. A Lei nº 14.133/2021 impõe a observância da publicidade do processo de arbitragem que envolve o poder público, e prevê que os contratos administrativos podem ser aditados para permitir a adoção dos meios alternativos de conflitos; essa última regra, apesar da polêmica que pode causar — a escolha pela arbitragem deve se dar, a rigor, já na fase preparatória da licitação —, é mais um claro movimento no sentido de estimular o uso dessas ferramentas.
Outro ponto polêmico é a escolha dos árbitros e dos colegiados de resolução de disputas, que serão pagos com recursos públicos e, portanto, devem ser escolhidos por critérios isonômicos, técnicos e transparentes. A nova Lei de Licitações, no entanto, não detalha quais são esses critérios, limitando-se a uma previsão genérica sobre a necessidade de aplicá-los. A verdade é que há muito ainda a ser discutido sobre o tema, até que os meios alternativos possam ser plenamente aplicados à solução de controvérsias que envolvam os ajustes firmados pela Administração Pública.
4)A pandemia contribuiu para que a lei fosse promulgada de forma mais rápida?
Os projetos de lei que se transformaram na Lei nº 14.133/2021 tramitavam no Congresso Nacional desde 1995 —dois anos após a edição da Lei nº 8.666/93. As tentativas de alterar a Lei Geral de Licitações ocorriam, portanto, há décadas. Nos últimos anos, no entanto, a ansiedade dos que aguardavam pela alteração aumentou. Os projetos que originaram a nova lei já eram debatidos com profundidade pelos especialistas, e a todo o momento falava-se sobre quando a nova lei seria finalmente editada. No momento em que surge a pandemia, a tramitação do projeto de lei que deu origem à Lei nº 14.133/2021 já estava bem adiantada.
Ocorre que o combate à COVID-19 gerou a necessidade de adquirir uma quantidade imensa de insumos e, consequentemente, a edição de uma lei específica para fazer frente à pandemia (Lei nº 13.979/2020). Ela prevê normas com vistas capazes de agilizar a aquisição de produtos e serviços na área da saúde, e o fato é que não se pôde mais esperar pelo novo diploma. Por isso,finalmente, em abril de 2020, ele foi editado. Portanto, penso que sim: de certa forma, a pandemia de COVID-19 agilizou a promulgação do novo diploma legal.
Referências bibliográficas
“O que muda com a nova Lei de Licitações.” Publicado no Conjur, em 08 de abril de 2021. [https://www.conjur.com.br/2021-abr-08/aldem-johnston-muda-lei-licitacoes]
“Nova Lei de Licitações é sancionada por Bolsonaro com 26 vetos.” Publicada na Câmara dos Deputados, em 05 de abril de 2021. [https://www.camara.leg.br/noticias/742288-nova-lei-de-licitacoes-e-sancionada-por-bolsonaro-com-26-vetos/]
“Congresso conclui análise de nova Lei de Licitações”. Publicado no Senado Federal, em 10 de março de 2021.[https://www12.senado.leg.br/radio/1/noticia/2021/03/10/congresso-conclui-analise-de-nova-lei-de-licitacoes]
Publicado por Larissa Sousa
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