Por Mateus Perigrino Araujo

Se é possível amalgamar junto à escola do pensamento Neoclássico – sobretudo em um âmbito de reflexão tão ‘’acoplamentário’’ como o antitrust – considerações de autores como Milton Friedman, Richard Posner e George Stigler, teríamos um panorama comum não muito otimista acerca do papel das políticas concorrenciais no controle dos monopólios. 

Para George Stigler – que teve o grande mérito de ser um dos fundadores da escola de pensamento Neoclássico (ANDRADE, 2014, p. 59) e crítico das bases da Teoria da Organização Industrial (POSNER, 1979, p. 931-932) -, a grande responsabilidade pela proteção e reprodução de monopólios é exatamente do uso das políticas concorrenciais por parte do Governo Norte-Americano, exemplificando sua afirmação nas políticas governamentais de subsídio de empresas do ramo agrícola e do monopólio concedido a poucas empresas no ramo de comunicações (STIGLER, Monopoly). 

Assim, a vasta maioria das intervenções governamentais vias políticas de concorrência, teriam, segundo o economista, diminuído a concorrência, além do seu alto custo aos cofres públicos – fazendo referência ao orçamento destinado ao Antitrust Division of the Department of Justice, no valor de 133 milhões de dólares e ao orçamento do Federal Trade Commission, no montante de 183 milhões de dólares, ambos no ano de 2004 (STIGLER, Monopoly). 

Tirando os monopólios criados pela própria política antitruste – entende o autor – não haveria sequer problemas que pudessem motivar um controle de monopólios privados, pois a vasta maioria dos estudos demonstram que existe pouca transferência de renda dos consumidores aos empresários de monopólios privados, via manipulação de preço (até mesmo nas chamadas situações de ‘‘concorrência perfeita’’) (STIGLER, Monopoly).

Richard Posner está de total acordo com este último argumento, quando deixa bastante explícito as duas variáveis que devem ser observadas quando o assunto se trata do poder dos monopólios privados: (i) eles seriam essencialmente variáveis, podendo inclusive ser usado ou não pelos seus respectivos detentores; (ii) dependem da elasticidade da demanda, ponderada com as maiores práticas de preço possíveis de serem aplicadas pelo monopólio privado em questão (POSNER, 1986, p. 279-281). 

Os juristas atuantes no antitrust, em assim sendo, deveriam confiar na evidência econômica para perceber os sinais indicativos das reais situações nas quais monopólios privados seriam problemáticos. E evitar, sob o argumento da ‘’justiça’’, despida de ‘’precisão metodológica’’, as distorções de preços que suas políticas concorrenciais estariam causando (Cf., no caso da ‘’imprecisão’’ na própria economia, POSNER, 1979, p. 931.; no caso do argumento da justiça, STIGLER, 1992, p. 466-467). O fundamento teórico do ‘’verdadeiro estado da arte’’ do funcionamento dos monopólios e de uma efetiva política concorrencial – de acordo com Posner – seria a chamada ‘’abordagem positiva da economia’’, que disputa a descrição do funcionamento – especialmente no caso da Análise Econômica do Direito – das leis e do mercado (POSNER, 1986, p. 15-22, Também presente em FRIEDMAN, 2007, p. 59-65 e FRIEDMAN, 2002, p. 120).

Essa suposta abordagem privilegiada de análise, mobilizando – no caso do antitrust – conceitos como ‘’concorrência perfeita’’, ‘’custo marginal’’, ‘’escassez’’, ‘’eficiência (alocativa)’’, forneceria elementos da mais neutra e objetiva descrição da realidade, cuja aplicação e respectivo resultado de análise seria impossível contrariar, refutar ou relativizar. Afinal, trata-se da realidade ‘’como ela é’’ e nada muito poderia ser feito.

A despeito das críticas endereçadas à economia positiva no contexto da A&E (Cf., por exemplo, COLEMAN, 1984, p. 667-677; KENNEDY, 1981, p. 422-444), diz Posner, que denunciam a simplificação da realidade por meio das suas abstrações, há uma verdadeira justificativa normativa para se esquivar de tais críticas: (a) a verdadeira ciência (dura) – dentro da qual, segundo Posner, estaria a economia – a todo tempo realiza simplificações por meio de conceitos típico-ideais ou mesmo modelos matemáticos universais; (b) certos conceitos na economia realmente estariam presentes nos mais variados sistemas legais mundo afora (Cf. POSNER, 1986, p. 26-28).

As proposições fornecidas por Posner e Stigler estariam, portanto, neste âmbito de análise, e, por isso, se justificaria o ceticismo para com as políticas de concorrência no controle de monopólios. É claro que não há a proposta, pelos autores, de extinção de políticas de concorrência, mas de um gradual afastamento de certas políticas concorrenciais que não estejam de acordo com o arcabouço teórico da ‘’economia positiva’’, ou que dela se afastem substancialmente. 

Mas não só de abordagem positiva sobrevive o pensamento Neoclássico. Existem também propostas normativas de críticas às políticas concorrenciais. Friedman, nesse caso, ilustra muito bem esse outro viés diante daquilo que ele considera as três fontes de surgimento de monopólios: técnico; criado pelo governo; criado por particulares (FRIEDMAN, 2002, p. 128-131). Apesar de normativa, a conclusão é a mesma: o governo deveria urgentemente se abster de intervenções no mercado que possam induzir à distorções dos preços praticados pelos agentes comerciais (FRIEDMAN, 2002, p. 132-133). 

A motivação teórica, nesse caso, é diversa: seu fundamento está em consonância com sua ideia de ‘’papel do governo na sociedade livre’’ e a sua relação com a ‘’liberdade política e liberdade econômica’’. Como seria inviável, para um governo verdadeiramente liberal, impor medidas constritivas para qualquer finalidade, o seu papel mais adequado seria o apoio às formas de consenso e unanimidade que naturalmente se formam no seio social (FRIEDMAN, 2002, p. 22-23). Uma dessas formas estaria representada pelo próprio mercado, que, por excelência, representa ‘’unanimidade, sem (a) conformidade’’, que o sistema político, de maneira artificial, impõe à população (FRIEDMAN, 2002, p. 23). 

É claro que existem situações limites de apoio ao mercado, dentre as quais se insere o próprio surgimento dos monopólios, que de alguma maneira restringem a liberdade de trocas voluntárias, enquanto valor fundamental, segundo Friedman, de sociedades liberais (FRIEDMAN, 2002, p. 27-33). No entanto, diante do surgimento, por vezes inevitável, de algum dos tipos de monopólios supracitados, em favor da liberdade econômica e política, Friedman prefere a prevalência de monopólios privados como um ‘’mal menor’’ (FRIEDMAN, 2002, p. 28). A preferência aqui é normativa e se liga, por óbvio, às preferências de natureza ético-morais próprias da escola Neoclássica (FRIEDMAN, 2002, p. 7-22). 

Independentemente se o ceticismo no tratamento de monopólios via políticas de concorrência deriva de uma visão normativa ou positiva, fato é que a escola de pensamento Neoclássico será objeto de muitas críticas – sobretudo metodológicas – pelo jurista e antropólogo alemão Wolfgang Fikentscher, cuja profundidade e riqueza do seu pensamento são tamanhas que nesta oportunidade serão ressaltadas apenas suas críticas à abordagem mencionada e brevíssimas considerações sobre sua visão do papel de políticas concorrenciais. 

Importante pontuar, de antemão, que a abordagem jurídico-econômica de Fikentscher se traduz, primordialmente, naquilo que ele denomina de ‘’economia etnológica’’ (FIKENTSCHER [et. al], 2013, 11-12) , ou seja, um campo de pesquisa empírica na qual a cultura da comunidade local é levada em consideração para compreensão das  suas ‘’relações de troca’’ – unidade antropologicamente universal da economia, para o autor (FIKENTSCHER, [et. al], 2013, 19-22).

Prudente também, antes de tudo, diferenciar o âmbito de confrontação do jurista alemão com antitrust ‘’economicizado’’, como sendo diverso daquele tido por juristas e economistas que pleiteiam a incorporação de valores sociais no processo de controle de condutas e estruturas, para além da simples proteção ao consumidor e a inovação (Cf., notadamente FRAZÃO, 2017, 96-105; FRAZÃO, 2020; BAKER, Jonathan B.; SALOP, Steven C, p. 24-28; SALOMÃO FILHO, 2013, p. 118-221).  

Trata-se, no presente caso, de uma crítica e uma contestação muito mais paradigmática, e que tem a pretensão de colocar em xeque não somente a função do antitrust, mas a sua própria identificação de mecanismo privilegiado e generalizável de regulação e organização da economia. Tudo isso através do emprego de pesquisa de campo típicas da antropologia.  

Além disso, essa abordagem mais culturalista do antitrust (ANDRADE, 2014, p. 121) possui alto valor em termos de políticas desenvolvimentistas, tendo em vista os vários esforços (muitos deles com explícito caráter imperialista) de transposição de programas jurídico-políticos para indução de desenvolvimento que deram errado justamente pela total ignorância do fator cultura (Cf., por exemplo, TAMANAHA, 2011; ALKON, 2002; ESQUIROL, 2008). 

Com esta distinção, é possível considerar sua abordagem radicalmente mais fiel à realidade (no sentido do ‘‘more approach economic’’) (ANDRADE, 2014, p. 121; para o conceito de more approach economic, CF. ANDRADE, 2014, p. 122-125) do que a abordagem da economia positiva do pensamento Neoclássico. 

   Esta última, apoiando-se em conceitos simplificadores da realidade e em premissas ‘’racionalmente dedutíveis’’, não perpassa pelo crivo da complexidade da realidade, que efetivamente é tomada como objeto fundamental de análise empírica por Fikentscher. 

Inclusive, por esse motivo, Fikentscher não trabalha com conceitos como ‘’escassez’’, ‘’liberdade’’, ‘’direitos de propriedade’’, ‘’trocas guiadas pela satisfação individual’’ e várias outras categorias econômicas supostamente universais (FIKENTSCHER, 2009, p. 373)

A assim chamada ‘’abordagem formalista’’ – na qual Fikentscher identifica a economia Neoclássica – consequentemente, não seria capaz de vincular nosso entendimento como uma ‘’verdade incontestável’’, pois seu gritante descolamento com a complexidade cultural do mundo impede a cogência de suas proposições (FIKENTESCHER, 2009, p. 375-380).

Endereçada a crítica metodológica, como ficam as políticas de concorrência e, sobretudo, o problema do controle dos monopólios? Antes de qualquer coisa, por uma questão de coerência metodológica, um padrão universal de resposta não seria identificável. Isso porque, se para cada sociedade haveria uma correspondente ‘instituição’ diferenciada funcionalmente de ‘mercado’, ‘trocas’ e ‘propriedade’, qualquer resposta com pretensões generalizáveis teria um caráter necessariamente contingente e um trabalho empírico em cada comunidade seria exigível para realizar qualquer afirmação.

Nada obstante, nos seus esforços de identificação de categorias antropologicamente universalizáveis, Fikentscher nos apresenta uma perspectiva de ‘’concorrência’’ possível de ser generalizada, que pode ser útil para pensar questões sobre o combate à monopólios via políticas concorrenciais. Mais uma vez, Fikentscher se afasta das abstrações da economia neoclássica acerca de conceitos como ‘’concorrência perfeita’’ e mesmo o conceito de ‘’monopólios’’ (FIKENTSCHER [et. al], 2013, p. 28) . De acordo com o autor, a complexidade cultural, mais uma vez, impede a correspondência da realidade a estes conceitos.

Com isso, não se ignora os evidentes problemas sócio-econômicos daquilo que identificamos como ‘’monopólios’’ (SALOMÃO FILHO, 2009; SALOMÃO FILHO, 2011, p. 2-16). A questão é tão somente posta em outros termos, como se verá mais adiante. Em segundo lugar, é preciso esclarecer a diferenciação utilizada pelo jurista alemão entre os chamados ‘’mercados em sentido subjetivo’’ e ‘’mercados em sentido objetivo’’ (FIKENTSCHER [et. al], 2013, p. 26-29). 

Os primeiros seriam os mercados nos quais a rivalidade – conceito antropologicamente generalizável (FIKENTSCHER, 2007, p. 26) – seria vivenciável e assim, existiria a concorrência. É o mercado tal como o concebemos no senso comum. Em contraposição estariam os mercados em sentido objetivo, nos quais a rivalidade não é possível ou muito dificultosa, sendo tipicamente relacionada por Fikentscher pelos ‘’grandes mercados’’, como o mercado de seguros, plano de saúde, etc.

As leis e políticas de concorrência teriam, portanto, uma finalidade de transformação de mercados em sentido objetivo em mercados em sentido subjetivo. Teriam, precipuamente, o objetivo de estimular a rivalidade. A maneira pela qual isso deveria ser feito, segundo Fikentscher, seria permitir a realização de trocas entre os agentes de forma progressiva, eliminando o caráter objetivo do mercado. 

No entanto, é verdade que existem condições para a realização de trocas dentro da dinâmica de funcionamento de mercados em sentido subjetivo. Na competição de duas pessoas pelo mesmo bem, a pessoa cuja oferta se mostrar mais interessante, levará o bem competido. 

Dessa forma, é preciso atentar-se à capacidade de oferta, sem a qual a troca não se torna possível e a objetivação do mercado se imporia. E para isso, entende Fikentscher, é preciso ter bens ou dinheiro. Em última instância, conclui o jurista, a competição trata-se de ter propriedade e das boas condições de distribuição da propriedade em certa sociedade, para uma boa capacidade de oferta entre os agentes e, dessa forma, viabilizar as trocas e a ‘’subjetivação’’ do mercado.  

E quanto de propriedade é preciso ter bem distribuída para alcançar esse objetivo? O caráter empírico da economia etnológica mais uma vez entra em cena: é preciso averiguar caso a caso para saber. 

Essa dinâmica de permitir a realização de trocas entre os agentes, pela via da mudança da distribuição da propriedade na comunidade, demonstra-se uma resposta possível no combate aos monopólios, que certamente é o oposto daquilo que se propõe a pensar a escola de pensamento Neoclássico, como já mencionado, sobretudo porque ela não seria possível sem a atuação do Estado via políticas concorrenciais.

O quão ‘’antropologicamente universal’’ são as considerações de Wolfgang Fikentscher acerca da concorrência, ou quão acertadas são suas críticas ao pensamento Neoclássico é um tópico aberto ao debate. Mas um fator não se pode contestar na vasta e riquíssima obra do jurista alemão: é imperiosa uma abordagem empírica e culturalista no antitrust, se atentando aos processos específicos de diferenciação funcional do mercado em cada região do mundo (REIS, 2020, p. 204-210).

Não se pode deixar de mencionar, também, a importância que o pensamento de Fikentscher dá sobre uma das políticas concorrenciais por parte do Estado, enquanto mecanismo de escolhas políticas para regulação do mercado (FORGIONI, 2020, p. 160-163), afastando, assim, o ceticismo típico da abordagem da ‘’economia positiva’’ no pensamento Neoclássico, que verdadeiramente se enclausura em uma jaula cujas grades, entendo, são construídas pelos seus próprios proponentes.

Vê-se, desse modo, uma abordagem diferenciada que pode em muito contribuir com as discussões de controle de condutas e estruturas, aproximando uma imperiosa visão empírica que comunga não só elementos econômicos, mas também culturais, os quais não é preciso muito esforço para reconhecer sua importância na formação das nossas relações sociais e econômicas.  

REFERÊNCIAS UTILIZADAS 

The Cookie Cutter Syndrome: Legal Reform Assistance under Post-Communist Democratization Programs, por Cynthia Alkon.

Economicização do Direito Concorrencial, José Maria Arruda de Andrade (2014, Quartier Latin).

Antitrust, Competition Policy, and Inequality, BAKER, Jonathan B.; SALOP, Steven C. (2015, The Georgetown Law Journal Online).

Economics and the Law: A Critical Review of the Foundations of the Economic Approach to Law. Ethics, por Jules L. Coleman.

The Failed Law of Latin America, por Jorge L. Esquirol.

A evolução do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado, Paula Forgioni (2019, Thomson Reuters Brasil).

Intellectual Property and Competition – Human Economic Universals or Cultural Specificities? – A Farewell to Neoclassics, FIKENTSCHER, Wolfgang. (2007, International Review of Intellectual Property and Competition Law).

Law and anthropology: outlines, issues and suggestions, Wolfgang Fikentscher (2009, Munchen: Verf. der Bayer. Akad. der Wiss).

FairEconomic: Crises, Culture, Competition and the Role of Law, FIKENTSCHER, Wolfgang; HACKER, Philipp; PODSZUN, Rupprecht (2013, Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law).

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The Expected-Utility Hypothesis and the Measurability of Utility, Milton Friedman; L. J. Savage (1912-2006, In:  FRIEDMAN, Milton, 1912–2006. Milton Friedman on economics : selected papers / Milton Friedman p. cm).

Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas, Ana Frazão (2017, Saraiva).

Um Direito Antitruste para o século XXI: a necessária revisão do Direito Antitrust como imperativo para a preservação da própria economia de mercado – o que o Direito Antitrust tem a ver com a desigualdade?, por Ana Frazão.

Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique. Stanford Law Review, por Duncan Kennedy.

Economic Analysis of the Law, Richard Posner (1986, Wolters Kluwer Law and Business).

The Chicago School of Antitrust Analysis, por Richard Posner.

Modernização, mercado e democracia: política e economia em sociedades complexas, Bruno Pinheiro Wanderley Reis (2020, UFRGS/CEGOV).

Monopólio Colonial e Subdesenvolvimento. In: BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita; BERCOVICI, Gilberto; DE MELO, Claudineu (orgs.). Direitos Humanos, Democracia e República – Homenagem a Fábio Konder Comparato, Calixto Salomão Filho (2004, Quartier Latin).

A Legal Theory of Economic Power: Implications for Social and Economic Development, Calixto Salomão Filho (2011, New Horizons in Competition Law and Economics).

Direito da Concorrência, Calixto Salomão Filho (2013, Malheiros Editores).

Monopoly, por George J Stigler. 

Law or Economics?, George J. Stigler (1992, Journal of Law and Economics).

The primacy of society and the failures of Law and Development, por Brian Z. Tamanaha.

Imagem por ArteEducação.

Publicado por Rafael Almeida


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