Por Victoria R. Schnor
É comum que em tempos de crise o Direito Concorrencial ganhe destaque, trazendo à tona temas como precificação abusiva, arbitrariedade de lucros, quebras contratuais, cooperação entre concorrentes, dentre outros assuntos que contornam o Direito Antitruste.
Contudo, não é de hoje que se vê a necessidade de revisitar a política Antitruste e os objetivos por ela perseguidos, buscando a ampliação de seus propósitos e o desenvolvimento de uma perspectiva mais dinâmica e estruturalista1a respeito do direito concorrencial, vez que a visão predominante sobre a temática, pautada atualmente na teoria microeconômica da Escola de Chicago, parece esbarrar em suas limitações, não sendo mais suficiente para gerar a necessária segurança jurídica aos consumidores nos tempos atuais.
Sob a égide da Escola de Chicago, o Direito Antitruste tem como principal propósito o objetivo econômico de maximização do bem-estar do consumidor, o qual, segundo a teoria, só pode ser alcançado através da eficiência econômica2.
Pode-se apontar dessa breve definição, porém, dois problemas metodológicos que tem barrado o Direito Antitruste de se adaptar a contemporaneidade e cumprir com a prometida segurança jurídica, são eles: a restrição do direito concorrencial a um só objetivo e a exclusividade econômica deste.
Primeiramente, é no mínimo peculiar a ideia de que qualquer área de estudo do direito, o qual caminha lado a lado com o fato social, deva voltar-se a uma única diretriz isolada. Como bem define Calixto Salomão Filho, o direito é um corpo de regras organizativas da sociedade, que sofre constante influência e determinação pelas relações de poder e interesse na sociedade.3
Dessa forma, assim como qualquer outra ciência, não resta dúvidas quanto o progresso da ciência do direito consoante aos avanços da humanidade e fluidez das relações sociais, combinando assuntos complexos e muitas vezes até conflitantes.
O mesmo aplica-se, portanto, ao Direito Antitruste, que, em meio a tentativa de se manter objetivo, partindo de uma premissa linear e que exclui fatores externos, têm, não só tido dificuldades de acompanhar as mudanças sociais e, principalmente, tecnológicas, como também contribuído para a manutenção das estruturas sociais e econômicas existentes.
Já se tratando do caráter exclusivamente econômico do objetivo da lei antitruste, deve-se notar que foi este estabelecido pela Escola de Chicago, com a justificativa de que a multidisciplinariedade do Direito concorrencial traria discricionariedade e subjetividade para a investigação e técnicas de combate a políticas anticompetitivas.
Isso porque, deixaria de focar apenas na maximização do bem-estar do consumidor, através da entrega de produtos melhores e mais baratos, para abordar também assuntos diversos como sustentabilidade e redistribuição de renda, resultando em uma completa inversão das estruturas de incentivos da norma e no aumento da insegurança jurídica para o mercado4
Acontece que é praticamente impossível isolar integralmente a discussão concorrencial de questões externas que estão a ela relacionadas, dado que, não só o ramo do Direito Antitruste, mas a área do direito empresarial como um todo, segundo a ordem econômica constitucional, deve funcionar como instrumento de redistribuição de renda e mudança social, estando os detentores do poder econômico direta e indiretamente ligados aos seus concorrentes, consumidores e toda a sociedade, pelas responsabilidades que com estes contende.
Nesse sentido, é até mesmo contraditório ao tradicional “consumer-welfare standard”, legado de Robert Bork5 e a própria segurança jurídica pregada pela Escola de Chicago, que a análise do direito concorrencial se restrinja somente a uma visão econômica, uma vez que, unicamente a ênfase da eficiência produtiva, não fornece, por si só, garantia aos interesses mais amplos dos consumidores, sendo necessário que se volte também à função social da lei antitruste.
Ainda, a história econômica demonstra que a concentração de poder de forma alguma tem apenas impacto econômico, influenciando, também em áreas diversas da sociedade. Versa nesse sentido, Calixto Salomão Filho: “Economic history, both in developing and developed countries, shows that the effects of monopoly power are much more pervasive than just the consumer-producer relationship, affecting development patterns and even distribution patterns in society […] The effects of economic power structures are not limited to the market. They are much broader, involving negative wealth distribution effects and negative social effects6”.
Ora, não há que se falar em pureza do direito concorrencial,7uma vez que a política antitruste, como qualquer ramo do direito, não pode se ver livre da influência das externalidades sociais e dos interesses políticos existentes à sua volta, dado que se encontra suscetível a incorporação de peculiaridades do meio, de forma que, se ignorar tais variáveis, não será capaz de possibilitar critérios seguros para sua aplicação8.
Pode-se dizer, portanto, que diante dessa aparente insuficiência dos pressupostos epistemológicos da Escola de Chicago, está por trás uma falta de pluralidade no discurso antitruste, que, por partir de uma interpretação mais sistemática, acaba promovendo uma indiferença do Direito Concorrencial em relação à externalidades e interesses diversos, o que incentiva a manutenção de posições dominantes e gera ainda mais concentração.
Isso porque, essa problemática tendência positivista do direito brasileiro, que dá maior ênfase na interpretação lógica e literal dos princípios e regras, como bem estabelece Calixto Salomão Filho9, gera duas importantes consequências práticas: a aversão a discussões a respeito dos interesses envolvidos e a característica compensatória do direito. Ambas as consequências, cada qual da sua forma, são responsáveis pela manutenção das posições dominantes e aumento da concentração. O problema da primeira, porém, se dá pelo fato de que o foco na interpretação sistemáticas das normas faz com que a lei seja aplicada sempre em prol das estruturas de poder econômico, ora se aplicam as regras de forma literal quando essas favorecem as estruturas, ora se aplicam os princípios mais largos, quando as regras não são favoráveis à mesmas estruturas10.
Em se tratando da característica compensatória do direito, por sua vez, constata se que apenas as compensações direcionadas aos grupos que sofrem prejuízos perante o poder que exerce as estruturas monopolistas, não é mais suficiente. É preciso, portanto, disciplinar o próprio funcionamento e existência dos centros de poder e não apenas procurar compensar os efeitos ou abusos decorrentes de seu mau funcionamento11.
Mas não é só. Exatamente essa rigidez e visão positivista avessa às matérias interdisciplinares que embasam o pensamento da Escola de Chicago, que acabam revestindo a lei antitruste de vigorosa imunidade a questões multidisciplinares e de natureza constitucional, afastando a lei antitruste de seus fundamentos constitucionais. Fenômeno, precisamente denominado pelo professor Luis Fernando Schuartz, ex conselheiro do CADE, de “impermeabilização do direito de defesa da concorrência brasileiro12”.
Ora, o Direito Concorrencial brasileiro, não só é matéria constitucional prevista no art. 173, § 4º da Constituição Federal, como deve ser interpretado de acordo com a ideologia constitucionalmente adotada no art. 170 do mesmo diploma, que entende que a promoção do desenvolvimento econômico deve, necessariamente, ter sua base na justiça social, acordando princípios morais e políticos, fundamentados nas ideias de igualdade e solidariedade.
Ana Frazão discorre com excelência sobre o tema, demonstrando a necessidade da constitucionalização do direito da concorrência no Brasil e do resgate de seu compromisso histórico com a proteção da democracia, do Estado de Direito e dos princípios da ordem econômico constitucional, a partir do reconhecimento da instrumentalidade dos artigos mencionados acima.13
Assim, sintetizar os fins do Direito Concorrencial ao objetivo único de defesa dos mercados e da livre concorrência, deixando de fora os demais princípios constitucionais, como a defesa do meio ambiente, a busca por redução de desigualdades e pelo pleno emprego, não só afronta a essência do direito como fato social, como também implica em um descumprimento aos comandos constitucionais brasileiros.
Resta claro, portanto, a complexidade da matéria de defesa do direito da concorrência no Brasil, que já é, por si só, bastante desafiadora, motivo pelo qual a discussão a respeito da ampliação de seu escopo deve ser cautelosa.
No entanto, pode-se concluir, que o intuito da revisitação de seus fundamentos, não consiste de forma alguma em negar a importância da estabilidade e objetividade, prezada pela Escola de Chicago, a fim de evitar a obscuridade do tema do Direito Antitruste, mas, sim, em rejeitar essa ampla e leviana aceitação ao mainstream do direito concorrencial, por parte do ordenamento jurídico brasileiro.
O desafio, portanto, deve ser aceito. Há uma urgente necessidade de se abandonar o comodismo e começar a se debruçar em uma maior preocupação com os efeitos das normas e de suas interpretações, explorando as possíveis soluções que estas são ou não capazes de produzir.
É somente através da extensão da finalidade da Lei Antitruste, por meio de sua multidisciplinaridade e constitucionalização, que se torna possível a formação de novos paradigmas para o direito concorrencial brasileiro, capazes de assegurar os benefícios de um mercado mais competitivo e finalmente oferecer fundamentos mais seguros para a aplicação da defesa da concorrência na prática.
Notas
[1] O estruturalismo aqui utilizado não está ligado às correntes estruturalistas clássicas do século XX e segue a mesma orientação usada por Calixto Salomão Filho, em sua obra Teoria Crítico-Estruturalista do Direito Comercial. Assim, parte da crítica ao positivismo aplicado ao direito e busca identificar estruturas econômicas e jurídicas que, fundamentais à organização social, respondem por relações de dominação e de poder econômico, afastando a possibilidade de aplicação de qualquer raciocínio valorativo na organização da sociedade. (SALOMÃO FILHO, Calixto. Teoria Crítico-Estruturalista do Direito Comercial. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 259).
[2] Segundo a Escola de Chicago e seus defensores, há, de forma sintética, alguns argumentos que servem como pilar para se justificar a manutenção do status quo, dificultando mudanças estruturais no âmbito do Direito Antitruste, com base nas finalidades que são atribuídas à política concorrencial, dentre eles: o discurso de que a maximização do bem-estar do consumidor confundiria-se ou poderia ser alcançada com a eficiência econômica, especialmente nas suas modalidades produtiva e alocativa. (FRAZÃO, Ana. Um Direito Antitruste para o Século XXI: a necessária revisão dos parâmetros do direito antitruste como imperativo para a preservação da própria economia de mercado. Parte V. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/um-direito-antitrustepara-o-seculo-xxi-5-16092020#sdfootnote3anc).
[3] SALOMÃO FILHO, Calixto. Teoria Crítico-Estruturalista do Direito Comercial. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 123.
[4] WRIGHT, Joshua D; DORSEY; Elyse; KLICK, Jonathan; RYBNICEK, Jan M. Requiem for a Paradox: The Dubious Rise and Inevitable Fall of Hipster Antitrust. Arizona State Law Journal (2019).
[5] A metodologia de Bork era pautada principalmente na ideia de que o único propósito do direito concorrencial deveria ser a proteção aos consumidores, visão que ficou conhecida como “Welfare Standard”. Partindo dessa perspectiva, reguladoras ficavam limitados ao combate de cartéis e prevenção de monopólios, não considerando, para a análise do direito antitruste, os interesses públicos diversos. ( Heyer, Kenneth. Consumer Welfare and the Legacy of Robert Bork. Disponível em:gai.gmu.edu/wp content/uploads/sites/27/2017/04/Consumer-Welfare-and-the-Legacy-of-Robert-Bork.pdf).
[6] SALOMÃO FILHO, Calixto. A Legal Theory of Economic Power- Implications for Social and Economic Development. 1a ed. EE. 2011.
[7] Competition law is often perceived as a stable discipline. In fact, one is often reminded that competition law must be based on economic considerations and reject external social, or political objectives. The article “Sponge” argues that this appealing view—which embodies a sense of purity—is merely an illusion. It ignores the ‘sponge-like’ characteristics of the law—its susceptibility to national peculiarities originating in its design and evident in its application, and its exposure to intellectual and regulatory capture. While the idea of a stable, predictable, and economically-based antitrust discipline is in all of our interests, these traits are not inherent to the law. They are forced onto the sponge in an attempt to ‘discipline’ its natural tendencies, and propagated as reality, to support its legitimacy. (ARIEL Ezrachi, Sponge, Journal of Antitrust Enforcement, Volume 5, Issue 1, April 2017, Pages 49– 75, https://doi.org/10.1093/jaenfo/jnw011).
[8] ARIEL Ezrachi, Sponge, Journal of Antitrust Enforcement, Volume 5, Issue 1, April 2017, Pages 49– 75, https://doi.org/10.1093/jaenfo/jnw011.
[9] A esse respeito, v. SALOMÃO FILHO, Calixto. Teoria Crítico-Estruturalista do Direito Comercial. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 263-266.
[10] Essa existência de mais de um direito com a aplicação contínua apenas daquele que protege grupos detentores de maior poder econômico, constitui o fenômeno chamado de “Direito Empresarial ao Avesso” SALOMÃO FILHO, Calixto. Teoria Crítico-Estruturalista do Direito Comercial. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 123-135.
[11] SALOMÃO FILHO, Calixto. Teoria Crítico-Estruturalista do Direito Comercial. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 264.
[12] O fenômeno de impermeabilização do direito concorrencial brasileiro, introduzido pelo professor Luis Fernando Schuartz, em sua obra “A Desconstitucionalização do Direito de Defesa da Concorrência, é caracterizado pelo comportamento das autoridades responsáveis pela implementação da Lei Antitruste de dispensar quaisquer referências aos princípios constitucionais expressos durante os processos de decisão. (SCHUARTZ, Luís Fernando. A Desconstitucionalização do Direito de Defesa da Concorrência. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 761-780)
[13] FREIRE, C. M. C. A. Direito Fundamentais e Jurisdição Constitucional. 3. ed. [S.l.]: Revista do Tribunais Ltda, 2014. p. 140-157.
Publicado por Rafael Almeida
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