Por Matheus Tomé

O fenômeno da tributação enseja reflexões de eficiência em seu sentido estrito1, e da  importância do Direito Tributário para o sustento e desenvolvimento econômico e social do  Estado. Em especial, anota-se a impossibilidade de refletir sobre este ramo do direito de forma  dissociada de aspectos econômicos, evidente o enlace da argumentação consequencialista face  às prognoses que acompanham as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria  tributária, como veremos adiante. 

Apertada síntese, a contribuição devida ao Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas  (SEBRAE) foi instituída pela Lei nº 8.029/1990 (alterada pela Lei nº 8.154/1990) como agregada  às alíquotas do sistema S (Sesi, Senai, Sesc e Senac), conforme se depreende do disposto em seu  artigo 8º, destinando-se também à Apex-Brasil pelo advento da Lei nº 10.668/2003 e, de igual  modo, por força da Lei nº 11.080/2004, à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI. Oportunamente, com o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, passou a discutir-se sua constitucionalidade, sob o entendimento de que o rol de possibilidades para definição da  base de cálculo da exação se reveste de caráter taxativo (faturamento, receita bruta ou o valor  da operação e, no de importação, o valor aduaneiro), restando aos contribuintes clarividente o  fato de que as contribuições de intervenção no domínio econômico não podem incidir sobre  folha de pagamentos. 

Visando o incremento da economia nacional e financiamento das instituições supracitadas, é  assegurado à União a permissão para instituir contribuição de intervenção no domínio  econômico, tendo no polo passivo da obrigação pessoas jurídicas que não possuem relação  direta e imediata com o fomento de bem-estar social, mas que têm função de assegurar o  progresso da coletividade pela criação de riqueza – a ser direcionada pelo Estado-parafiscal – em benefício do bem comum e do interesse nacional, não obstante confiado à iniciativa privada. 

Por sua vez, em regra, não insurgiram os contribuintes quanto à natureza de CIDE, tampouco  relegam sua responsabilidade ao financiamento do bem comum, mas insurgem especificamente  quanto a inexigibilidade da exação após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, que  deu nova redação à alínea ‘a’, inciso III, § 2º do art. 149 da Constituição Federal, delimitando a  base de cálculo a ser observada pelas CIDEs, afastando a exigência econômica por  impossibilidade restritiva genérica ao exercício de competência impositiva da União pela fixação  taxativa na norma (omissão terminológica). 

A recente tese firmada na resolução do Tema 325 (Subsistência da contribuição destinada ao  SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001) reitera posicionamentos da  Suprema Corte2,3, ao proveito do processo decisório essencialmente fundado em  consequências, tratado por Richard Posner4 pela observação de desdobramentos sistêmicos do  pragmatismo na interpretação da norma, se estabelecendo no leading case um paradoxo de  eficiência composto pelo embate entre o Princípio da Estrita Legalidade e o financiamento do  Estado Social. 

Neste sentido, vale transcrever trecho do debate entre os Ministros no Tema de repercussão  geral, em especial, o início do voto do Ministro Gilmar Mendes, o qual afirmou categoricamente (acórdão não publicado): 

MINISTRO GILMAR MENDES – “O tribunal demonstra que está a discutir o Tema  com a maior responsabilidade, percebendo, como Vossa Excelência [Presidente] sempre chama a atenção, que nós devemos fazer a aferição inclusive das  consequências, como dizem nossos amigos portugueses: as consequenciais vêm  depois, mas elas vêm5[…]. Não me furto de lembrar de uma máxima que deve nos  orientar, que orienta a Alemanha desde a constituição de 1949, a Grundgesetz, que  é aquilo que se chama e que se tornou na verdade uma pauta de conduta  institucional, legal e ética, a que deve valer o voto de desconfiança construtivo: o que que fica no lugar? Gostaria que alguém me respondesse. Como que vai subsistir  essas instituições que prestam um importante serviço a partir do  desaparecimento do fundamento que lhes dá lastro, que lhes permite viver?6[…]  A própria decisão quando determina que haja a repetição do indébito, portanto  atingindo 5 anos ou mais, dependendo da propositura da ação […] tem uma  repercussão enorme sobre todo um sistema e produz um desmanche, um  desmantelo de parte daquilo que nós consideramos o Estado social7.” 

MINISTRO MARCO AURÉLIO – “Não cabe ao Supremo potencializar argumentos  metajurídicos, não cabe ao Supremo fechar os olhos à constituição federal e ser  estritamente consequencialista no tocante às repercussões de glosasse este ou  aquele tributo”8

O Consequencialismo jurídico de Posner enseja o pragmatismo à função jurisdicional, pela  predileção ao cotejo de consequências enquanto parte fundamental do processo decisório  (pragmatical adjudication9). Neste sentido, evidenciado o posicionamento pragmático do Ministro Gilmar Mendes, acompanhado pelo Pleno, cabe a prospecção dos efeitos inversos, ou  seja, do real grau de eficiência da fundamentação. 

Relatado alhures, busca ser sustentável o posicionamento de não provimento pelo mantenimento  das instituições, contudo, há de ser considerado os efeitos colaterais do posicionamento, qual  seja, maior carga tributária ao contribuinte. Em suma, não se decidiu apenas pelos  desdobramentos positivos ao financiamento do Estado Social, mas também ao desincentivo ao  desenvolvimento econômico dos contribuintes pela obrigatoriedade da exação que, em última  análise, pode provocar efeitos inversos dos pretendidos, acompanhada, ainda, de interpretação  ao espanto do texto constitucional em busca dos primeiros efeitos. 

No pensamento de Richard Posner, a análise de consequências é imprescindível ao modus  operandi do julgador, conclamando responsabilidade aos magistrados sem necessariamente  elencar responsabilidade social ao processo decisório10. Nota-se tal ativismo no título do  capítulo XV “Um manifesto pragmático” em Problemas de filosofia do direito, debruçando-se  sobre a análise sistêmica de consequências (systemic consequences), admitindo por via do  pragmatismo decisões fundamentadas essencialmente na análise de seus desdobramentos,  ainda que antidogmáticas. Neste sentido, Posner visualiza o direito como, essencialmente, uma ferramenta de resolução de conflitos, desta forma, ao ser observada sua ineficiência para tal, se  justificaria o afastamento da dogmática em benefício da otimização da principal tarefa ao qual  o direito se propõe (solução do conflito), legitimando decisões judiciais antidogmáticas fundadas  em consequências, figurando o Poder Judiciário como principal elemento para materialização  do que considera a real função do direito. 

Cumpre salientar que, embora a procedência do recurso suscite efeitos negativos ao  financiamento do Sebrae, Apex e ABDI, – não obstante a crise econômica decorrente da  pandemia que assola o País – partindo da premissa de que o pragmatismo jurídico acarrete decisões ad hoc, a aplicação do método de Posner ao leading case pode encontrar obstáculos em razão de submissão do caso à sistemática de Repercussão Geral, de modo que, em decisões com efeitos erga omnes, se imporia uma contínua necessidade de modulação inter partes para  contorno de análises casuísticas em controle de constitucionalidade concentrado11

Desta feita, assumindo a premissa de que o magistrado não pode atuar como legislador positivo, para resolução do impasse acredita-se que Neil MacCormick (Legal reasoning and legal theory12)  apresenta linha mais segura para aferição de consequências econômicas e sociais. Por seu turno,  MacCormick insere o Consequencialismo Jurídico como procedimento interno ao processo  decisório, propondo prognósticos econômicos e sociais como parte integrante da justificação da  decisão, mas não fundamental13, restringindo o argumento consequencialista ao limite do juridicamente possível. Nesta esteira, embora a ausência de análise prática da argumentação,  evidente que as manifestações no Pleno pela improcedência do RE nº 603624, ao elencarem  argumentos consequencialistas, justificaram-se também em hermenêutica teleológica e  sistemática da norma, aproximando o julgado à vertente procedimentalista de MacCormick14 num consequencialismo ex lege

Contudo, cumpre destacar que ainda que fundamentados os votos, acredita-se no desvio da  finalidade interpretativa para justificação do referido decisum em adequação aos  desdobramentos pretendidos. Neste ponto, acredita-se que, por ligeira ausência de análise  prática da argumentação jurídica em ambos os métodos abordados, é possível a subversão procedimental de justificação, de modo a produzir subterfúgio ao juridicamente possível, carreando a pretensão consequencialista anteriormente posta em segundo plano, para que ocultamente figure como elemento fundamental à justificação do voto (Posner). 

Desta feita, firmada a tese para subsistência da contribuição após o advento da Emenda  Constitucional nº 33/200115, repisa-se o padrão de aferição de consequências econômicas e  sociais que acompanham decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária, ainda  que em julgados favoráveis aos contribuintes, – Tema 6916 – constituindo uma relação ambígua  entre o sustento do estado social e a estrita legalidade. Ao encerramento da sessão é incumbido  aos jurisdicionados descobrir se as consequências esperadas eram, de fato, reais, ou suficientes para compensação do espanto da lei. 

“It is not necessary that the end which gives the criterion of rightness should always be the end  at which we consciously aim.” Sidgwick (1907). 

Referências

“Direito tributário e análise econômica do direito: uma visão crítica”, Paulo Caliendo (2009, Elsevier)

“Retórica e Estado de Direito: uma teoria da argumentação jurídica”, Neil Maccormick (2008, Elsevier)

“Argumentação Jurídica e teoria do Direito”, Neil Maccormick (2006, Martins Fontes)

“Curso de Direito Tributário”, Hugo de Brito Machado (2019, Moderna)

“Argumentando pelas consequências no Direito Tributário”, Tathiane dos Santos Piscitelli (2011, Noeses)

“Legal pragmatism”, Richard A. Posner (2004, JSTOR)

“Problemas de filosofia do direito”, Richard A. Posner (2007, Martins Fontes)

Notas

[1] Utilização do termo em seu significado à luz de Law and Economics, não direcionada à austeridade  pragmática alocativa, mas comedida à critérios multifacetários pela aplicação instrumental das ciências  econômicas ao direito, tendo a eficiência como critério de justiça. Ainda, desde já, importante alertar que o  pragmatismo jurídico que será tratado adiante não se confunde com a Análise Econômica do Direito,  embora comum a associação. 

[2] Constitucionalidade de prazos decenais de prescrição e decadência de contribuições sociais (REs 556.664;  559.882; 560.626 e 559.943, julgado em 12.06.2008).

[3] Constitucionalidade do direito à restituição de valores recolhidos na substituição tributária progressiva  (ou para frente) quando o fato gerador ocorrer em valor menor que o presumido (ADI nº 2.675 e ADI nº  2.777).

[4] POSNER, Richard A. Legal Pragmatism. Metaphilosophy. 2004. p. 145-146.

[5]  STF. Ministro Gilmar Mendes https://www.youtube.com/watch?v=yn7eo00V1PI 1:45:35 – 1:46:04.

[6] STF. Ministro Gilmar Mendes https://www.youtube.com/watch?v=yn7eo00V1PI 1:47:37 – 1:48:31.

[7] STF. Ministro Gilmar Mendes https://www.youtube.com/watch?v=yn7eo00V1PI 1:49:17 – 1:49:46.

[8] STF. Ministro Marco Aurélio https://www.youtube.com/watch?v=yn7eo00V1PI 2:20:54 – 2:21:19.

[9] POSNER, Richard A. Legal pragmatism. Metaphilosophy, 2004, p. 147-159.

[10]  POSNER, Richard. Problemas de filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 619 – 620.

[11] Ainda que Posner tenha refutado a possibilidade de que tal conduta acarretaria inúmeras decisões ad  hoc (pelo condicionamento do método à análise de desdobramentos ao período de médio e longo prazo), acredita-se, não é explicito como se daria o funcionamento do método em sede de controle concentrado.

[12] MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Osgoode Hall Law Journal: 1980.

[13] MACCORMICK, Neil. Retórica e Estado de Direito: uma teoria da argumentação jurídica. Capítulo VI  “Argumentação fundada em consequências”. Tradução: Conrado Hübner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 237. 

[14] Sobre o tema, válido destacar o procedimento de Fábio Martins de Andrade, formulado à luz do  Consequencialismo e Pragmatismo jurídico, constando basicamente três regras (ipsis litteris): A: O argumento pragmático ou consequencialista de cunho econômico não deve ser computado sozinho na  decisão judicial em matéria tributária, sob pena de sua manifesta ilegitimidade.  B: O argumento pragmático ou consequencialista de cunho econômico pode ser legitimamente computado  na decisão judicial em matéria tributária, desde que seja considerado de modo explícito, seja capaz de  corroborar os argumentos jurídicos que a sustentam e seja fundamentado em sede constitucional de  maneira clara.  C: Em nenhuma hipótese deve ser admitido na decisão judicial o argumento pragmático ou  consequencialista de cunho econômico em matéria tributária sustentado de maneira implícita, camuflada ou de modo que não seja fundamentado em sede constitucional, sob pena de sua flagrante ilegitimidade.” (ANDRADE, Fábio Martins de. Modulação em matéria tributária: o argumento pragmático ou  consequencialista de cunho econômico e as decisões do STF. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 204.

[15] http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=3774549&numeroProcesso=603624&classeProcesso=RE&numeroTema=325. Consultado em 21/10/2020.

[16] Veja-se o Tema 69 (Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), com julgamento favorável  aos contribuintes para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, contudo, com modulação  de efeitos a partir de Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional.

Publicado por Rafael Almeida


Siga o JP3!

Instagram: @jornalpredio3

Facebook: fb.com/jornalpredio3


Mais notícias e informações: 


Jornal Prédio 3 – JP3 é o periódico on-line dos alunos e antigos alunos da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, organizado pelo Centro Acadêmico João Mendes Júnior e a Associação dos Antigos Alunos da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie (Alumni Direito Mackenzie). Participe!