Incorporação de Ações: a natureza jurídica e o reflexo na incidência tributária do Imposto de Renda 

Por João Paulo Mortari Neves

A compreensão da natureza jurídica da operação societária de incorporação de ações é de extrema relevância para compreender a hipótese de incidência tributária do Imposto de Renda. Destarte, a fim de compreender os julgados que serão objeto da análise do artigo, inicia-se com a definição de alguns termos. O primeiro é o de incorporação de ações, sendo uma operação societária que tem como finalidade constituir derivadamente uma subsidiária integral a outra companhia, de tal modo que os acionistas da incorporada receberão, em contraprestação, o direito de subscrição das ações a serem emitidas pela incorporadora, após o aumento de capital, conforme dispõe o Art. 252 da Lei nº 6.404 de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas – LSA). Ressalta-se que nesta operação não haverá a extinção da personalidade jurídica da companhia incorporada. 

Essa definição é de extrema relevância para compreender que a incorporação de ações tem a natureza jurídica de sub-rogação real, pois, grosso modo, haverá uma sub-rogação de ações, pois os acionistas da incorporada irão subscrever às ações de acordo com o valor correspondente das ações que eram titulares anteriormente. Não havendo, portanto, compreensão de ganho de capital, tendo em vista que o direito de subscrever às ações será proporcional à titularidade destes acionistas na companhia ora incorporada. 

Desta forma, afastar-se-á a incidência do Imposto de Renda. Isso ocorre pois o fato gerador deste tributo é o produto do capital e/ou trabalho (renda) e os acréscimos patrimoniais (proventos de qualquer natureza), consoante Art. 43 da Lei 5.172 de 1996 (Código Tributário Nacional). Em que pese haver essa distinção – sub-rogação e ganho -, o CARF (Conselho de Administração de Recursos Fiscais) mantinha o entendimento, em sede de processo administrativo, de que o fato gerador do Imposto de Renda era o momento em que havia a subscrição das ações da incorporadora pelos acionistas da incorporada. Esse entendimento era baseado no fato de que se tratava de uma alienação, mas não de uma sub-rogação real. 

No entanto, no final de 2021 o CARF mudou o entendimento ao reconhecer a natureza jurídica de sub-rogação real da operação societária de incorporação de ações. Assim, seria incompatível com a legislação tributária que houvesse a tributação de uma mera propriedade de um ativo financeiro, em face da ausência de hipótese de incidência, quiçá a ocorrência de um fato gerador apto a permitir a cobrança do Imposto de Renda, nestes termos. Desta forma, a discussão sobre a natureza jurídica de operações societárias como a de incorporação de ações é de extrema relevância, uma vez que as cobranças do Poder de Fisco impactam diretamente os balanços patrimoniais das empresas, sendo que estas já contribuem tributariamente de diversas formas com a sociedade, como por exemplo a partir da contribuição decorrente do resultado exercício na Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, vide Art. 2º da Lei n. 7.689 de 1988. 

O artigo completo está em anexo abaixo:

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