A coexistência de interesses públicos e privados nas sociedades de economia mista: uma análise sob a perspectiva do caso Sabesp

Por Larissa Natalia Cavaletti Sousa

Entre os anos de 2014 e 2016, o estado de São Paulo passou por uma crise hídrica com o desabastecimento do sistema Cantareira, principal sistema de abastecimento do estado, e de diversos outros reservatórios, fazendo com que boa parte dos paulistas se encontrassem em um cenário de insegurança, tanto sobre o fornecimento da água em si, quanto sobre a capacidade de arcar com os custos de tal serviço, que teve seu preço elevado como estratégia adotada de combate a este cenário.

O presente trabalho não visa aprofundar-se nas causas da escassez de água e no consequente desabastecimento dos reservatórios, análise que ensejaria não apenas uma abordagem jurídica, mas também uma análise ambiental, política, administrativa, dentre diversas outras áreas; mas sim, o presente trabalho visa analisar, sob as lentes do direito societário, a conduta de uma das principais figuras envolvidas na mencionada crise, qual seja, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo, mais conhecida como Sabesp, sociedade de economia mista e concessionária do serviço de saneamento, cujo controlador é o Estado de São Paulo, contando também com acionistas privados.

Assim, partindo do pressuposto de que as sociedades de economia mista enquadram-se como empresas estatais, nas quais, conforme visto, o Estado é o controlador, é inerente à tal estrutura empresarial a convivência de interesses eminentemente contrapostos, quais sejam, os do Estado e os dos acionistas minoritários. Isto porque, enquanto o Estado busca, em teoria, o interesse público, os acionistas minoritários têm como prioridade a persecução do lucro. Entretanto, muitas vezes, ocorre um conflito entre tais interesses. Por exemplo, nas situações em que se deixa de considerar o interesse público, priorizando apenas o lucro, por meio da distribuição de dividendos entre os acionistas num percentual maior do que o previsto no Estatuto Social; ou quando prioriza-se apenas o interesse social, causando prejuízo para os acionistas, os quais, buscam retorno econômico em contrapartida pelo investimento realizado.

É o que se verifica no caso da Sabesp: ao longo dos anos, a política de dividendos da companhia permitiu uma distribuição de ganhos elevados e potencialmente contraditória com as necessidades de investimentos em serviços públicos, visto que foi superior ao previsto em seu Estatuto Social, o qual estabelecia o percentual de 25% de distribuição de dividendos. (SCHAPIRO e MARINHO, 2017, p. 1140).

Assim, em 2014, em consequência da escassez de água, a Sabesp foi diretamente impactada, sendo que, como resposta, foram adotadas políticas de racionamento pela Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo. Por exemplo, por meio da Deliberação 561/2015, foi imposta uma cobrança de uma tarifa extraordinária, no percentual de 6,9% com a finalidade de promover o reequilíbrio da empresa. Tal estratégia, por óbvio, gerou o aumento da conta dos consumidores, fazendo com que muitas pessoas experimentassem um cenário de insegurança no acesso a este insumo, o qual, é essencial para a manutenção da saúde e bem-estar da população.

Aqui, questiona-se até que ponto a conduta adotada pela Sabesp respeita a dinâmica de funcionamento da estrutura empresarial das sociedades de economia mista, qual seja, o da persecução do interesse público, o qual, em contrapartida, também deve gerar retorno financeiro para os acionistas minoritários. Neste ponto, ainda não será explicitado a previsão feita pela Lei 13.303/2016, análise que será feita posteriormente no presente trabalho, posto que, no momento da ocorrência da crise hídrica em enfoque, entre os anos de 2014 e 2016, tal lei ainda não estava vigente.

Por outro lado, os artigos 173, caput, da CF/88, dispõe que “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo”, sendo que a Sabesp se enquadra nesta última hipótese, posto que o serviço de fornecimento de água é inegavelmente relevante ao interesse coletivo. Desta forma, em consonância, também dispõe o art. 238, da Lei 6.404/76, o qual estabelece que “a pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação.” Portanto, podemos afirmar que as sociedades de economia mista devem harmonizar os interesses dos acionistas minoritários com a persecução do interesse público, assim, resta claro que a conduta adotada pela Sabesp está em desacordo com a previsão legal.

Sobre o assunto, discorre o ilustre autor Humberto Ávila, argumentando que o interesse privado e o interesse público estão de tal forma instituídos pela Constituição brasileira que não podem ser separadamente descritos na análise da atividade estatal e de seus fins, isto é, afirma que os elementos privados estão incluídos nos próprios fins do Estado. Desta forma, ao invés de uma relação de contradição entre os interesses privado e público, há, em verdade, uma conexão estrutural (ÁVILA, 2001, p. 13).

Tal análise está em harmonia com a previsão da legislação pátria sobre o funcionamento das sociedades de economia mista, posto que, como sociedade anônima, tem como um de seus pressupostos a captação de recursos da poupança popular com o objetivo de investi-los, no caso em tela, na prestação do serviço de fornecimento de água. Assim, os acionistas minoritários almejam que a sociedade de economia mista gere lucro, sendo que a persecução de tal objetivo não está, conforme exposto pelo autor Humberto Ávila, necessariamente, em contraposição com a persecução do interesse público, já que, ao atender ao interesse coletivo, está-se, também, contribuindo para o sucesso da sociedade de economia mista.

Por pressuposto, o cenário acima explicitado, de harmonia entre o interesse público e privado na persecução do interesse coletivo, processo que ensejaria também a geração de lucro em conformidade com o acordado por meio do Estatuto Social, trata-se de um cenário ideal, o qual, na grande maioria das vezes, não é alcançado. Tal questão é demonstrada no caso em tela, em que houve o deslocamento do mandato público de universalização do acesso aos serviços sanitários, colocando como prioridade a satisfação dos interesses dos acionistas minoritários.

ALei 6.404/76, a Lei das Sociedades Anônimas, já ter instituído regime de governança para as sociedades de economia mista, posto que, ao adotarem obrigatoriamente a forma das Sociedades Anônimas, equiparam-se, obrigatoriamente, às companhias privadas em vários aspectos, inclusive na busca da mencionada harmonia entre interesse público e privado. Anova lei das estatais, a Lei 13.33/2016, almeja concretizar tal previsão, instituindo um novo regime societário das sociedades de economia mista e das empresas públicas, conforme será explicitado a seguir.

A nova lei das estatais delimitou o que pode ser considerado como função social da empresa estatal, dando maior concretude a princípio que costuma ser muito amplo, o que pode aumentar indevidamente a discricionariedade da gestão, tornando-a nao suscetível a qualquer controle. (FRAZÃO, 2018, p. 132-133). Assim, o artigo 27 afirma que “a empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo de segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para sua criação.”

Por meio de tal previsão, dificulta-se a ocorrência de cenários como o do caso Sabesp, posto que, ao impor que a função social de realização do interesse coletivo deve ser expressa no instrumento legal para sua criação, impede que a função social das estatais seja invocada para a flexibilização da gestão, logo, restringe a possibilidade de aplicação de medidas como a imposição de tarifas para os consumidores, sob a justificativa de reestruturação da empresa, posto que o ônus da crise não deveria ser imposto sobre os consumidores, já que tal ônus prejudica o acesso de tais pessoas à água, recursode inegável interesse coletivo.

Ademais, também com o intuito de evitar cenários como o ocorrido no caso Sabesp, a nova lei das estatais também estabeleceu um regime de governança corporativa que diz respeito ao conjunto de mecanismos implantados no âmbito de uma empresa com vistas a orientar decisões estratégicas e imprimir um padrão de transparência à sua condução. (IBGC, 2015). A aplicação de tal regime dá-se por meio de diversos dispositivos da Lei 13.303/2016, como por meio de seu artigo 8º, o qual impõe requisitos de transparência a serem observados pelas empresas públicas e pelas sociedades de economia mista, dentre os quais destacamos os postos pelos incisos V e IV, respectivamente: o dever de elaboração de uma política de distribuição de dividendos, à luz do interesse público que justificou a criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista, e o dever de elaboração e divulgação de política de divulgação de informações, em conformidade com a legislação em vigor e com as melhores práticas.

No tocante ao disposto pelo inciso V, da Lei 13.303/2016, resta claro que tal disposição impõe barreiras à ocorrência de situações semelhantes à do caso Sabesp, posto que dificulta a flexibilização da política de distribuição de dividendos, a qual fica restrita ao que foi pactuado pelo Estatuto Social da sociedade de economia mista. Desse modo, busca-se evitar que o interesse dos acionistas minoritários seja priorizado em detrimento da persecução do interesse coletivo, o qual deve ser estabelecido por lei, conforme dito anteriormente.

Por outro lado, o disposto pelo inciso IV, da Lei 13.303/2016, visa reduzir a assimetria informacional entre a sociedade de economia mista e a população, a qual, sem dúvidas, tem direito a saber que medidas estão sendo adotadas para a busca do interesse coletivo, isto porque, conforme visto por meio do caso Sabesp, a disfunção de sociedades de economia mista têm impactos diretos na população. Conforme posto pelo ilustre autor Calixto Salomão Filho, a dispersão natural de informações tende a ser aproveitada de forma assimétrica pelos agentes, sendo que o problema da assimetria informacional surge quando ela é capaz de alterar as condições de funcionamento do mercado. (FILHO, 2021, p. 145-146). Assim, por meio da disposição feita pelo inciso IV, da mencionada lei, busca-se colocar a população em contato com as informações referentes à gestão da sociedade de economia mista que, caso sejam descumpridas, tem o potencial de causar prejuízo à coletividade, reduzindo, assim, a assimetria informacional.

Além disso, ainda no cenário da governança corporativa, o artigo 9º, da Lei 13.303/2016, estabelece um regime de gestão de riscos e controle interno, ao exigir a adoção de regras de estruturas e práticas, almejando, assim, o equilíbrio dos interesses dos participantes da sociedade de economia mista, quais sejam, o Estado, na figura de controlador, e os acionistas minoritários.

Em uma abordagem mais dogmática, considerando que a nova lei das estatais busca garantir o equilíbrio entre interesse público e interesse privado, por exemplo, por meio dos mecanismos de governança corporativa tratados acima, cabe a reflexão sobre se o arcabouço legislativo formado pela Lei 13.303/2016, em conjunto com a Lei 6.404/76 e com a Constituição Federal pode ser enquadrado na visão do institucionalismo organizativo. Segundo o autor Calixto Salomão Filho, o institucionalismo organizativo busca a tutela de um interesse social não redutível ao interesse do grupo de sócios e identificável ao interesse à manutenção da empresa, fixando os parâmetros para a discussão sobre o tipo de organização mais apta a garantir tal interesse. (SALOMÃO-FILHO, 2011, p. 36-37).

Assim, por meio da nova lei das estatais buscou-se garantir que as sociedades de economia mista não tivessem como norte para seu funcionamento, nem o simples interesse de seus sócios, , mas que também não considerassem apenas o objetivo final de tal forma empresarial, qual seja, a consecução do interesse público, mas sim, a simetria entre tais interesses, a partir da percepção de que a sociedade de economia mista, caso tenha como parâmetro para seu funcionamento as disposições feita pelo mencionado arcabouço legislativo, enseja uma nova concepção de que tais interesses não são necessariamente contrapostos e conflitantes.

Por todo o exposto, podemos concluir que o caso Sabesp e os consequentes prejuízos gerados para os consumidores, tanto no âmbito econômico, quanto no âmbito da saúde foram gerados pelo desbalanceamento entre o interesse privado, dos acionistas minoritários – os quais visam o lucro e a distribuição de dividendos – e o interesse público – qual seja, o de garantir a distribuição e acesso à água e ao saneamento para a população do estado de São Paulo – sendo que a Lei 13.303/2016, em conjunto com a estrutura legislativa pátria, busca impedir que se repita, por exemplo, por meio da adoção compulsória, por parte das sociedades de economia mista, de políticas de governança corporativa.

Referências bibliográficas

ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, Bahia, ano I, vol. I, n. 7, outubro de 2001.

FILHO, Calixto Salomão. Direito concorrencial. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.

__________________. O novo direito societário. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

FRAZÃO, Ana. Regime societário das empresas públicas e sociedades de economia mista. Estatuto jurídico das empresas estatais. Coordenadores: Augusto Neves Dal Pozzo; Ricardo Marcondes Martins. São Paulo: Editora Contracorrente, 2018.

MOCCIA, Maria Herminia P. Pacheco e Silva. Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo IV: direito comercial / coords. Fábio Ulhoa Coelho; Marcus Elidius Michelli de Almeida – São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2018. Disponível em: < https://enciclopediajuridica.pucsp.br/pdfs/sociedade-de-economiamista_5b47fb62396a0.pdf> Acesso em 11 de setembro de 2021.

SCHAPIRO, Mario Gomes; MARINHO, Sarah Morganna Matos. Conflito de interesses nas empresas estatais: uma análise dos casos Eletrobrás e Sabesp. Direito Práx., Rio de Janeiro, Vol. 9, N. 3, 2018, p. 1424 – 1461. Disponível em: < https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/revistaceaju/article/view/27922> Acesso em 11 de setembro de 2021.

Código das melhores práticas de governança corporativa. Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. 5ª ed. São Paulo: IBGC, 2015. Disponível em: < https://conhecimento.ibgc.org.br/Lists/Publicacoes/Attachments/21138/PublicacaoIBGCCodigo-CodigodasMelhoresPraticasdeGC-5aEdicao.pdf> Acesso em 13 de setembro de 2021.

Publicado por Larissa Sousa

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