Breves comentários sobre a proteção do acionista minoritário na Sociedade de Economia Mista

Por Catarina Bastouly G. S. Coelho

A Sociedade de Economia Mista

Aspectos gerais

A sociedade de economia mista é espécie de sociedade empresária, constituída a partir da conjugação de capital majoritariamente público e, em grau minoritário, privado, e caracteriza hipótese em que o Estado se propõe a atuar como agente econômico, tanto em sede de serviços públicos quanto diretamente no mercado. Ensina a doutrina que,

[s]ociedade de economia mista é empresa estatal, dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada após autorização legal específica, integralizada com a participação do Poder Público e de pessoas físicas e entidades não estatais na formação do capital e na administração, organizada sob a forma de sociedade anônima para o desenvolvimento de atividade econômica ou a prestação de serviços públicos. (NOHARA, 2020, p. 697)

Diante disso, tem-se que este tipo de sociedade compõe a Administração Pública Indireta e tem sua criação necessariamente atrelada à previsão legal que a autorize. Neste ponto, a Constituição Federal de 1988 dispõe que,

Art. 37. XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

No mesmo sentido disciplina o art. 263, da Lei n. 6.404/1976 (“Lei das S/A”), cujas disposições se aplicam às sociedades de economia mista, “art. 236. A constituição de companhia de economia mista depende de prévia autorização legislativa.”

Em que pese haver necessidade de lei autorizadora específica e eventual derrogação pelo Direito Público, a empresa sujeita-se a regime jurídico próprio das empresas privadas (qual seja, das sociedades anônimas), conforme prevê a própria Lei das S/A em seu art. 235: “As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal.”

“[N]a sociedade de economia mista, temos um conteúdo de direito público e uma forma de direito privado” (WALD, 1977, p. 103). É partir dessa configuração particular observada na sociedade de economia mista – ao mesmo tempo instrumento de ação do Estado, constituído com dinheiro público, e sociedade com estrutura empresária, dotada de personalidade de direito privado -, surgem indagações quanto ao interesse a ser tutelado e protegido na persecução das atividades econômicas desenvolvidas: seria esse interesse a busca pelo lucro ou a efetivação da função social pela empresa estatal?

Tais indagações desembocam, ainda, no questionamento sobre eventual proteção aos acionistas minoritários, cuja participação na condução dos negócios é praticamente inexistente, não obstante o investimento privado ser imprescindível para a própria configuração da sociedade de “economia mista”.

Intuito lucrativo e função social na empresa estatal

Tendo em vista a captação da poupança popular, a intervenção do Estado como agente na economia e a escolha por estruturas empresariais (que invariavelmente visam ao ganho pecuniário), é possível entender a sociedade de economia mista como expressão da compatibilização entre a intenção de lucro, externalizado pelo interesse dos acionistas, e o interesse público específico que ensejou a autorização da sociedade (FRAZÃO, 2018, p. 128).

Em que pesem ensinamentos bastante relevantes e extensos acerca da função social da empresa e sua base constitucional, que implicam tanto na proteção quanto na regulamentação externa de interesses alheios à sociedade mas nela envolvidos (COMPARATO, SALOMÃO FILHO, 2008, p. 134; TONIN, 2018, p. 115), é inegável a dificuldade de afastar interesses intrínsecos à empresa relativamente a seus acionistas e ao intuito lucrativo.

Neste diapasão, para entender melhor a discussão sobre qual interesse social deve ser perseguido pela sociedade de economia mista, é preciso retomar a questão da obrigatoriedade de previsão legislativa para sua autorização e seus desdobramentos. Para tanto, cita-se a Constituição Federal, que não só impõe tal condição, como estabelece a instituição da função social como elemento a ser disposto já no estatuto jurídico da sociedade. Vejamos,

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (grifo meu)

Na mesma esteira, o art. 2º, §2º, LSA, prevê que “o estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo”.A isso cumpre adicionar, ainda, a ponderação de que “o interesse social é o parâmetro que conforma os fins e os meios pelos quais tal atividade [da sociedade empresária] deve ser exercida, diante dos valores ou objetivos maiores que justificam a existência da própria sociedade” (FRAZÃO, 2018, p. 122). Sua fixação pouco flexível, já no estatuto social através de previsão legal, intenta a definição de um interesse público específico, claro e completo, de modo que o espectro de significações e metas, circunscritos à definição de “interesse público”, não é amplo e resta limitado àquele objeto a ser perseguido pela sociedade, no momento de sua criação por lei.

Sendo assim, a discricionariedade para definir qual é o interesse público e/ou a função social a ser atingida fica mitigada pela impossibilidade de alargamento da atuação econômica estatal, salvo mediante nova atividade legislativa que o autorize. É neste sentido que, “mesmo no tocante às estatais, o princípio da função social da empresa e a consequente ampliação do interesse social jamais as tornaram instrumentos flexíveis para a persecução de qualquer interesse público” (FRAZÃO, 2018, p. 126).

O objeto social, que em última instância guiará o caminho para efetivação da função social e do interesse público, não só deve estar definido de maneira a não deixar margens para seu extrapolamento, como sua persecução deve estar alinhada ao intuito lucrativo intrínseco que caracteriza os tipos societários. Tanto é assim, por causa da razão da adoção de uma estrutura empresária (nos moldes de sociedade anônima) que restringe a liberdade estatal e prevê grau relativamente robusto de manutenção da finalidade lucrativa da atividade (FRAZÃO, 2018, p. 128).

Portanto, ainda que haja, de fato, relevante interesse coletivo que justifica a intervenção do Estado na economia e sua consequente atuação como agente no mercado, para concretização e viabilização da função social a serviço da comunidade, resta claro que à sociedade de economia mista não são permitidos desprezo e descaso para com a atividade de cunho pecuniário a qual se dedica, o que importa em zelar e atender, também, aos interesses daqueles que contribuem com o financiamento desta atividade, quais sejam, os acionistas minoritários.

A proteção ao acionista minoritário

Aspectos gerais do controle na sociedade de economia mista

A definição de “controle” para o Direito Societário é uma discussão que por si só enseja texto em separado. Para fins deste artigo, contudo, o controle será entendido como aquele exercido em benefício de interesses alheios aos particulares do controlador (conforme interpretação extraída do art. 116, § único, LSA). Neste sentido, há uma posição de “garante” que decorre da natureza jurídica de poder funcional, ou poder-dever, haja vista a atuação no melhor interesse da esfera jurídica de terceiros e, concomitantemente, a capacidade de disposição dos bens alheios (COMPARATO, SALOMÃO FILHO, 2008, p. 131). Dessa forma, o controle não é um direito subjetivo, e há dever de cuidado e de observância para com os interesses dos demais acionistas e, também, daqueles externos à companhia, como os da sociedade.

Assim, quando alguém detém o controle da sociedade, significa que esse alguém tem poder, orienta e domina (ou, ao menos, tenta dominar) a gestão da companhia. Consequentemente, exerce poder sobre os demais acionistas, especialmente na formação da vontade nas deliberações. (TONIN, 2018, p. 107)

Sob a forma de sociedade anônima, as ações com direito a voto na sociedade de economia mista estão, por força de lei, majoritariamente concentradas na União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou entidade da Administração Indireta, conforme prevê o art. 4º da Lei n. 13.303/2016 (“Lei das Estatais”). Pensando na capacidade de manejar os rumos da empresa através do poder decisório do voto (art. 116, a e b, LSA), tem-se, por consequência, o controle da sociedade sendo exercido pelo Estado (“controle majoritário”), cuja atuação deve pautar-se sempre pela busca pela efetivação do interesse público.

A importância em caracterizar o acionista controlador como quem tem efetivamente o poder de controle na sociedade está relacionada às implicações disso nos rumos dos negócios. Envolve mais que uma simples questão de direito, ao contrário, torna-se uma questão de fato, no sentido de identificar quem realmente, e de modo permanente, tem poderes para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos demais órgãos. Assim, o acionista controlador deixa de ser visto como apenas mais um dentre todos os acionistas e passa a ser visto como se um próprio órgão da sociedade, integrante da estrutura, com objetivos, direitos e deveres. Torna-se evidente a separação entre acionista minoritário e acionista controlador.

O controle das sociedades de economia mista é exercido pelo Estado. (PACHECO e MOCCIA,)

Nesta toada, cumpre ainda observar a seguinte lição doutrinária:

Em relação, porém, aos acionistas não controladores, o controle não se manifesta como comando hierárquico, exigindo obediência e cominando sanções, mas como o poder de decidir por outrem, produzindo efeitos na esfera patrimonial desses não controladores (COMPARATO, SALOMÃO FILHO, 2008, p. 136) (grifo meu)

É à luz dessas percepções que o interesse dos acionistas minoritários deve ser não só não negligenciado, como também zelado perante tamanha esfera de influência advinda de um agente manifestamente robusto e influente como o Estado.

Medidas de proteção ao minoritário

A proteção ao minoritário se dá, primeiramente, a partir de limites impostos ao poder de controle, emanados através de deveres e responsabilidades entendidos como contrapesos ao exercício de poder (TONIN, 2018, p. 117), nos termos dos art. 238 e 116, § único, LSA, e art. 4, §1º, Lei das Estatais. Esses deveres envolvem os acionistas, aqueles que efetivamente trabalham na empresa e a comunidade externa. E, uma vez restando o acionista controlador público equiparado ao acionista controlador privado, valem para ambos o fato de que

[o] respeito e o atendimento não só dos direitos como dos interesses dos minoritários foram elevados à condição de dever do controlador da sociedade. (SUNDFELD, p. 278-279: TONIN, 2018, p. 119)

É o que igualmente pondera a Relatora-Diretora Luciana Dias no julgado no PAS-CVM-RJ 2013/6635, julgado em 26 de maio de 2015:

de um lado, o acionista minoritário deve investir na companhia ciente de que o ente que a controla, ao conduzir os seus negócios, poderá dar prioridade ao interesse público, ainda que isso prejudique seu retorno financeiro (art. 238). Mas, por outro lado, esse mesmo ente público se compromete a observar todas as demais regras da Lei nº 6.404, de 1976, inclusive as que limitam o seu próprio poder (Art. 235 e art 11,§1º) ou que lhe atribuem deveres fiduciários (art. 116 e 117), assim como as regras emitidas pela CVM (art. 235, §1º).

A observação da Relatora vai diretamente ao encontro do art. 14 da Lei das Estatais, que prevê para o controlador deveres relativos à observância e boas práticas voltadas à preservação financeira da empresa e integridade de sua administração.

Art. 14. O acionista controlador da empresa pública e da sociedade de economia mista deverá:
I – fazer constar do Código de Conduta e Integridade, aplicável à alta administração, a vedação à divulgação, sem autorização do órgão competente da empresa pública ou da sociedade de economia mista, de informação que possa causar impacto na cotação dos títulos da empresa pública ou da sociedade de economia mista e em suas relações com o mercado ou com consumidores e fornecedores;
II – preservar a independência do Conselho de Administração no exercício de suas funções;
III – observar a política de indicação na escolha dos administradores e membros do Conselho Fiscal. (grifo meu)

O inciso I transcrito está intimamente ligado aos deveres de diligência e lealdade, normalmente imputados aos administradores. Esses deveres devem pautar a atuação da Administração, a fim de que esta ocorra no melhor interesse da companhia. Esse objetivo pressupõe a vedação de diferenciações arbitrárias entre os acionistas e a proibição do exercício de direitos subjetivos, ou em nome próprio, quando da orientação das atividades de gestão (FRAZÃO, 2018, p. 156). Além disso, a transparência e publicidade afastam obscuridades quanto aos planos de negócios e estratégias da empresa, informações imprescindíveis para os acionistas.

No que tange ao inciso II retro, a independência do Conselho de Administração presta-se ao controle e fortalecimento das atividades da companhia através de agentes sem vínculos com grupos de interesses, o que contribui para a transparência e a proteção de investidores (FRAZÃO, 2018, p. 150). Não obstante, há determinação legal expressa, no art. 19 do dispositivo, que garante “a participação, no Conselho de Administração, de representante dos empregados e dos acionistas minoritários”. Para tanto,“[é] assegurado aos acionistas minoritários o direito de eleger 1 (um) conselheiro, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo previsto na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976”, conforme §2º do mesmo artigo. Finalmente, a representação encontra respaldo também no art. 239, LSA, a saber, “As companhias de economia mista terão obrigatoriamente Conselho de Administração, assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo.”

Ademais, os acionistas minoritários têm seus direitos tutelados através das hipóteses de responsabilização do controlador por abuso de poder, tanto pelas circunstâncias (“tradicionais”) previstas pelos art. 116 e 117, LSA quanto pelas normas específicas da Lei das Estatais, que, por sua vez, incluem os danos causados aos acionistas.

Quanto ao Conselho Fiscal, é permitida a presença de representante dos acionistas, destacam-se aqui minoritários, para figurar no quadro de conselheiros, o que amplia o acesso à fiscalização das atividades e abre espaço para maior transparência dentro da companhia. Essa eleição é feita em separado e independe de quórum mínimo, pois não há indicação de percentual para tanto. É importante ressaltar que,

[a] obrigatoriedade do funcionamento do Conselho Fiscal nas sociedades mistas não estabelece qualquer diferença quanto às funções e competências do órgão, vis-à-vis as companhias privadas. São elas estabelecidas no art. 163. Assim, o Conselho Fiscal deverá funcionar de qualquer forma, tenham ou não os acionistas minoritários e preferencialistas, se houver, indicado os seus representantes no órgão. Mesmo porque se trata de um órgão interno que fiscaliza outro órgão (a administração). E essa fiscalização interessa tanto à entidade pública, que controla a sociedade mista, quanto aos minoritários. (CARVALHOSA, 2014, p. 506/507)

Outro ponto de atenção em sede de medidas protetivas aos minoritários trata do acordo de acionistas minoritários, isto é, um negócio jurídico parassocial e privado, firmado entre acionistas da mesma sociedade, que alinha padrões de comportamento e regula o exercício de direitos referentes às suas ações, seja controle ou negociabilidade (CARVALHOSA, 2011, p. 173 : MESQUITA, 2017, p. 36).

A LSA disciplina o acordo em seu art. 118: “Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.” Tal acordo gera efeitos perante terceiros, quando arquivado nos livros de registro e em consonância com a previsão do caput transcrita acima.

Em um cenário de acordo de acionistas minoritários, poderia falar-se em um acordo de defesa para maior coesão entre o grupo de minoritários, em especial no que tange à proteção de seus interesses através do voto organizado e consequente maior atuação política, sem prejuízo do atendimento ao interesse determinado pelo objeto no estatuto social.

Referida atuação coesa viabiliza, dentre outros, a solicitação de apresentação dos livros sociais (art. 105, LSA); a convocação da Assembleia Geral, quando da inércia dos administradores (art. 123, c, LSA); a votação para escolha do membro do Conselho de Administração (art. 141, §§4º e 5º, LSA); a solicitação para revelar informações e atos relevantes sobre as atividades da Companhia (art. 157, §1º, LSA); o ajuizamento de ação de responsabilidade civil contra o administrador, quando inerte deliberação pela Assembleia Geral (art. 159, §§3ºe 4º, LSA); a solicitação de instalação do Conselho Fiscal quando não permanente (art. 161, LSA).

Por fim, em colocação bastante assertiva, sumariza o Professor Fábio Ulhoa Coelho:

O acionista particular da sociedade de economia mista está […] obrigado a suportar ligeira diminuição na rentabilidade de seu investimento, por força do atendimento de interesse maior que o seu. É claro que esta diminuição não poderá ser de tal porte que implique a descaracterização de seu investimento feito como negócio de conteúdo privado. Não cabe ao acionista suprir, com o seu patrimônio, graves defasagens na prestação do serviço público. O acionista controlador poderá, portanto, vir a ser responsabilizado pelos demais acionistas particulares da sociedade de economia mista, sempre que, em decorrência do cumprimento do disposto no art. 238 da LSA, desenvolver atividade empresarial altamente deficitária. (COELHO,2014, p. 265) (grifo meu)

Resta claro, portanto, que o papel do minoritário nas sociedades de economia mista não pode ser desprezado, inclusive no que tange ao atendimento de seus interesses, mesmo que ajustados ao objeto social. Para tanto, conforme demonstrado, o arcabouço legal e a prática societária oferecem mecanismos de proteção para garantir a atenção e zelo adequados ao acionista minoritário.

Bibliografia

“Acordo de acionistas minoritários na sociedade de economia mista: instrumentos de defesa previstos na Lei n. 13.303/2016”, Daniel Augusto Mesquita (2017, Insper).

“As sociedades de economia mista e a nova lei das sociedades anônimas”, Arnoldo Wald, (1977, R. Inf. Legisl.).

“Comentários à lei de sociedades anônimas, 4º volume, tomo I : arts. 206 a 242 : Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as modificações da Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009, e da Lei n. 12.810, de 15 de maio de 2013”, Modesto Carvalhosa (2014, Saraiva).

“Direito Administrativo”, Irene Patrícia Nohara (2020, Grupo GEN).

“Manual de Direito Comercial”, Fábio Ulhoa Coelho (2014, Saraiva).

“O poder de controle na sociedade anônima”, Fábio Konder Comparato, Calixto Salomão Filho (2008, Grupo GEN).

“Regime societário das empresas públicas e sociedades de economia mista”, Ana Frazão. In: “Estatuto jurídico das empresas estatais”, coord. Augusto Neves Dal Pozzo e Ricardo Marcondes Martins (2018, Contracorrente).

“Sociedade de economia mista”, por Maria Herminia Penteado Pacheco e Silva Moccia.

“Sociedades de Economia Mista e Acionistas Minoritários”, Mayara Gasparoto Tonin (2018, Quartier Latin).

Publicado por Larissa Sousa

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