Hoje, iniciamos a coluna do Grupo de Estudos de Direito Empresarial e Desenvolvimento (GEDED), coordenado pelo professor Pedro Ramunno, que debruça sua reflexão em torno da relação entre o Direito Empresarial e o desenvolvimento econômico de um país. No semestre atual, o tema de pesquisa do grupo é a Teoria Jurídica do Mercado.
Por meio da investigação bibliográfica e do debate, o grupo busca compreender, de forma crítica, o funcionamento do mercado e qual o papel do Estado, das empresas e do Direito dentro dessa dinâmica multifacetada.
O AVESSO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL: DESTITUIÇÃO DOS ADMINISTRADORES
Bruno Henrique Rosa
Há uma dicotomia muito aparente quando se estuda a destituição do devedor ou seus administradores da condução da atividade empresarial na hipótese de haver praticado qualquer das situações previstas no artigo 64 da Lei n. 11.101/05 (LREF). É, em clara referência ao texto do Calixto Salomão Filho, um avesso do direito empresarial.[1]
Enquanto de um lado se tem o princípio da preservação da empresa que compreende não apenas a manutenção da atividade empresarial, mas a proteção dos postos de trabalhos e quitação dos créditos insolventes, de outro lado há uma séria preocupação do Estado em adentrar uma relação particular e intervir na administração de uma empresa em recuperação judicial. Aplica-se, nesse contexto, o princípio da intervenção mínima.[2] Isso não esgota o assunto, tampouco deve ser entendido que não há qualquer forma de intervenção; apenas quer-se dizer que o Estado intervém o mínimo possível nas relações privadas.
Para melhor compreensão do que se propõe nesse excerto, imperiosa uma breve anotação sobre as teorias de interesse social e de como elas influenciam no procedimento de recuperação judicial, especialmente na possibilidade de destituir a sociedade ou seus sócios controladores da administração da atividade econômica.
Em matéria de direito empresarial, é prudente tecer algumas considerações sobre as teorias de interesse social que permeiam o direito societário. Isso permite verificar a qual interesse a empresa serve. É, aliás, interessante o quanto tais reflexões possuem aplicações práticas em diversos institutos do direito comercial e, stricto sensu, definem qual a finalidade última que se pretendem determinadas condutas do empresário. Não poderia ser diferente em relação ao direito recuperacional.
Há ao menos duas correntes que buscam explicar qual a função social das sociedades empresárias.[3] A primeira delas, denominada de contratualismo, entende que o interesse social é individualizado na pessoa do sócio; isto é, a sociedade é um contrato em que os sócios atuam em prol de seus próprios e legítimos interesses. Variações dessa doutrina vão dizer que se a sociedade objetivar a maximização de dividendos, certamente o interesse social é centrado nos sócios atuais; mas, ao revés, se se pretende maximizar o valor das ações, tem-se que o interesse social também é dos sócios futuros.[4]
Contrapondo essa visão, alguns estudiosos compreendem a empresa enquanto instituição. Aqui, o interesse social passa a ser o interesse coletivo, incluindo o interesse de agentes externos e internos à empresa. Assim, o fortalecimento da empresa na qualidade de instituição é necessário para que haja a preservação de seu funcionamento e, consequentemente, a manutenção de postos de trabalhos, geração de riqueza e desenvolvimento socioeconômico.[5]
Não é difícil perceber a semelhança do institucionalismo com o objetivo maior da recuperação judicial. Infere-se do artigo 47 da LREF[6] que o interesse social do processo recuperacional é um interesse que supera a corrente contratualista, na medida em que outros agentes, internos e externos, buscam preservar a instituição em prol de um interesse público.[7]
Feitas tais exposições, considere um cenário hipotético em que o sócio controlador[8] de uma empresa em recuperação efetua gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial. Nesse caso, questiona-se: ele deve ser destituído da administração pelo bem maior que é o soerguimento da atividade econômica ou deverá ser mantido no cargo, a fim de intervir minimamente na empresa e preservá-la desde a sua direção? Qual direito aplicar?
A resposta não é tão simples e compreende um verdadeiro avesso. O legislador pátrio previu que a conduta supra se enquadra na hipótese do artigo 64, IV, ‘a’, da LREF e, portanto, o responsável deverá ser destituído da administração tão logo se tenha conhecimento da prática ilícita. Tal consequência visa o bom andamento do procedimento de recuperação e, em última análise, o próprio soerguimento da empresa.
Trata-se, no fim do dia, de punição ao devedor que impede a recuperação da empresa ao gastar mais do que seu patrimônio permite. Essa é a solução mais adequada, de sorte que a preservação da atividade empresarial é o princípio que se busca satisfazer com a aplicação da pena prevista em referido dispositivo legal. Em sentido amplo, cumpre-se com o objetivo institucionalista da recuperação judicial que se processa para a manutenção da empresa e sobretudo pelo interesse dos credores.[9]
Entretanto, a despeito de expressa previsão legal de destituição, essa não tem sido a posição da jurisprudência. Tal qual narrado por Calixto Salomão Filho em relação à autonomia da Assembleia Geral na hipótese de abuso pelo acionista controlador (artigo 116 da LSA) em que “[os] Tribunais negam-se a entrar no ‘mérito das decisões Assembleares”[10] e, portanto, adotam uma posição contratualista, no procedimento de recuperação judicial a situação mostra-se bastante similar.
De um lado, o Tribunal busca a não intervenção na relação privada e nas decisões tomadas pelo devedor ou seus administradores no âmbito da condução da atividade econômica.[11] Obviamente, isso não é absoluto, na medida em que superado o contraditório e havendo conhecimento de provas inequívocas do abuso de direito do devedor ou seus administradores, ainda que tal procedimento prejudique o prazo do stay period, é possível a destituição, mesmo que as decisões sejam em menores quantidades.[12]
De outro lado, em havendo destituição, novamente estar-se-ia diante de um avesso. O parágrafo único do artigo 64 da LREF estabelece que o administrador “será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial”. Se a hipótese de remoção estiver prevista no plano, em tese não há maiores prejuízos, dado que a Assembleia Geral de Credores é quem decide pela aprovação ou rejeição do plano. Porém, se o administrador for substituído como mandam os documentos societários, a medida de remoção torna-se ineficaz, tendo em vista que a substituição do administrador é feita pelo controlador da sociedade.[13]
Tendo em vista esse cenário e para prevenir atos ilícitos do artigo 64 da LREF, convencionou-se um tipo de equilíbrio entre a pena de destituição e o princípio da intervenção mínima ao introduzir a figura do watchdog, uma espécie de observador judicial. Sua função precípua é a de fiscalizar as atividades da administração, minimizando a possibilidade de danos aos credores.[14] Vale dizer, não há intervenção direta ou influência do observador, ele apenas presencia o espaço empresarial e relata em juízo suas impressões acerca da condução das atividades comerciais.
Essa modalidade de intervenção possui uma característica muito importante, a imparcialidade. O watchdog acompanha o dia a dia da sociedade empresária para compreender a dinâmica da atividade econômica desenvolvida, capta informações relevantes e informa aos credores em sede de recuperação judicial. Muito difere, por exemplo, da figura do Administrador Judicial. Este apenas compila as informações que as empresas recuperandas fornecem e elabora o chamado relatório mensal de atividades[15], enquanto aquele detém o conhecimento técnico relacionado à atividade exercida pelos devedores. É por essa razão que inexiste vínculo do watchdog com qualquer das partes, inclusive do Administrador Judicial.
As lições de Luiz Felipe Spinelli, João Pedro Scalzilli e Rodrigo Tellechea são suficientes para demonstrar que o observador judicial “é a modalidade mais branda de intervenção”[16], especialmente porque flexibiliza a ideia contida no artigo 64 da Lei de Recuperação e evita-se a remoção dos administradores.
O Projeto de Lei n. 6.229/2005 que altera a Lei n. 11.101/05 foi recentemente aprovado pela Câmara dos Deputados e pende de aprovação pelo Senado Federal.[17] Nele, não houve, até o momento, qualquer alteração do artigo 64 do referido diploma legal. Pese a posição adotada pelos Tribunais, nota-se que o legislador insistiu na possibilidade de destituição do devedor ou de seus administradores na hipótese de prática de atos ilícitos.
Em conclusão, é inegável que a Lei de Recuperação de Empresas e Falência adotou uma base institucionalista de interesse social. Disso se extrai que os interesses a serem perseguidos ultrapassam a vontade do devedor e seus administradores apenas, devendo ser compreendido, para fins de recuperação judicial, todas as classes de credores que buscam a solvência do seu crédito, bem como o interesse social em uma perspectiva lato sensu, isto é, o interesse pelo soerguimento da atividade empresarial que pressupõe, em última análise, o próprio desenvolvimento socioeconômico. Por esses motivos, havendo um bem maior a ser protegido, não há como tolerar a administração de uma sociedade que se mostra deficitária e prejudicial ao procedimento de recuperação, razão pela qual a destituição se amolda como o melhor caminho.
NOTAS
[1] O avesso do direito empresarial é, nas palavras do autor, “a existência de dois ou mais direitos, muitas vezes ambos com expressa e clara previsão legal ou regulamentar, sendo que apenas um deles é aplicado”. Sobre o tema, v. SALOMÃO FILHO, Calixto. O avesso do direito empresarial. In: Teoria crítico-estruturalista do direito comercial. 1ª Ed. São Paulo: Marcial Pons, 2015, pp. 123-135.
[2] As decisões dos Tribunais se espelham em certa medida em importante julgado do Superior Tribunal de Justiça, em que restou assim ementado: “(…) As discussões judiciais acerca da administração de sociedades limitadas deve caminhar, via de regra, não para a intervenção judicial na empresa, que só ocorrerá em hipóteses excepcionais, mas para a responsabilização do administrador improbo, para a anulação de negócios específicos que prejudiquem a sociedade ou, em última análise, para a retirada do sócio dissidente ou dissolução parcial da empresa. A atuação do Poder Judiciário em causas que versem sobre a administração das sociedades deve pautar-se sempre por um critério de intervenção mínima. (…)” (STJ. MC 14.561/BA, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julg. 16.9.2008).
[3] Calixto Salomão Filho aborda não apenas as duas teorias, como outras teorias atuais que tentam explicar o interesse social no âmbito do direito societário. Para alcançar o objetivo deste texto, que pretende ser breve, será necessário discorrer sobre duas dessas correntes, o contratualismo e o institucionalismo. Por óbvio, isso não esgota a matéria. Ainda, tendo em vista a pretensão didática do texto, furto-me de abordar a reflexão de cada doutrinador a respeito das correntes teóricas que embasam o interesse social. Toda a abordagem do presente texto poderá ser melhor compreendida em SALOMÃO FILHO, Calixto. Interesse social: uma nova concepção. In: O novo direito societário. 4ª Ed, rev. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, pp. 27-52.
[4] Ibidem nota 3, pp. 28-32.
[5] Ibidem nota 3, pp. 32-40. A título de complemento, cabe pontuar que a doutrina fragmenta o institucionalismo em duas espécies: o institucionalismo publicista e o institucionalismo integracionista ou organizativo. O primeiro remonta à teoria de Walther Rathenau, “dirigida a traduzir em termos jurídicos a função econômica, de interesse público e não meramente privado, da macroempresa. Isso se faz através da valorização do papel do órgão de administração da sociedade por ações, visto como órgão neutro” (p. 33). O institucionalismo organizativo, por sua vez, postula “o reconhecimento, na disciplina das sociedades por ações, das diversas categorias de interesse dos trabalhadores, dos sócios e da coletividade” (p. 35). É, portanto, um legítimo interesse à manutenção da empresa.
[6] Art. 47, Lei n. 11.101/2005. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
[7] Nesse ponto, vale a lição de Ricardo Negrão quando diz que “[a] recuperação judicial somente atinge seu objetivo se estimular a atividade econômica como um todo e permitir que a empresa cumpra sua função social, que é produzir, contratar, pagar tributos, gerar lucros etc. (…) alcançar, se possível e se cumpridos todos os requisitos procedimentais, a continuidade da atividade empresarial.” (NEGRÃO, Ricardo. Direito comercial e de empresa: recuperação de empresas, falência e procedimentos concursais administrativos, v. 3. 14ª Ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2020, pp. 153-154).
[8] Há muita discussão sobre as nomenclaturas “devedor” e “administradores” utilizadas pelo legislador quando da redação do artigo 64 da LREF. A doutrina consagrou, no entanto, que a primeira se refere às sociedades personificadas de responsabilidade limitada, ao passo que a segunda terminologia designa o sócio controlador da empresa em recuperação judicial. São essas pessoas, portanto, que podem ser destituídas da administração da atividade econômica se praticarem as condutas do referido dispositivo legal. A esse respeito, v. SALOMÃO FILHO, Calixto. Recuperação de empresas e interesse social. In: SATIRO, Francisco; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (Org.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 52. Nesse mesmo sentido e com conotação mais genérica, v. MUNHOZ, Eduardo S. Do procedimento de recuperação judicial: artigo 64. In: SATIRO, Francisco; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (Org.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 307-312.
[9] A classe do crédito entre os credores (trabalhista, garantia real, quirografário e microempresário) é irrelevante para esta pretensa discussão. Nas palavras de Calixto Salomão Filho e que ora se utiliza, “o traço comum entre todos eles a ser perseguido é a preservação da empresa.” (SALOMÃO FILHO, Calixto. Recuperação de empresas e interesse social. In: SATIRO, Francisco; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (Org.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 52), daí porque não se mostra adequado, para fins de argumentação, a dissociação da natureza jurídica dos créditos de cada credor.
[10] Ibidem nota 1, pp. 124-125.
[11] A esse respeito, cf. os seguintes precedentes: (i) TJSP. AI n. 2095649-60.2020.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Cesar Ciampolini, julg. 5.8.2020; (ii) TJSP. AI n. 2247171-71.2019.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Cesar Ciampolini, julg. 29.4.2020; (iii) TJSP. AI n. 2209617-44.2015.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Ricardo Negrão, julg. 11.4.2016; (iv) TJSP. AI n. 2264413-43.2019.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Azuma Nishi, julg. 20.7.2020; e (v) TJSP. AI n. 2114599-54.2019.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Gilson Delgado Miranda, julg. 3.12.2019.
[12] Exemplo disso é a decisão que afastou os administradores do Grupo Kette, uma vez que a Administradora Judicial encontrava dificuldades para se comunicar com os sócios; eles não apresentaram os documentos necessários para embasar o pedido de recuperação judicial; e o Oficial de Justiça constatou que a empresa não funcionava no endereço mencionado nos autos (TJSP. AI n. 2145414-34.2019.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Sérgio Shimura, julg. 5.5.2020).
[13] Sobre isso, v. MUNHOZ, Eduardo S. Do procedimento de recuperação judicial: artigo 64. In: SATIRO, Francisco; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (Org.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p 313.
[14] É o que restou decidido, por exemplo, no seguinte precedente: “(…) LUIZ FELIPE SPINELLI, JOÃO PEDRO SCALZILLI e RODRIGO TELLECHEA: ‘A nomeação de um observador é a modalidade mais branda de intervenção, sobretudo porque não impõe a remoção dos administradores designados pelos sócios. Seu objetivo é assegurar a integridade do patrimônio societário, garantir que os sócios mantenham o acompanhamento da marcha dos negócios, bem como a regularidade do manejo dos fundos sociais. (…) Nessa linha, o interventor observador inspeciona e controla a sociedade para informar o juiz sobre qualquer irregularidade. A medida busca proteger, ainda que de modo mediato, o interesse social’. Casuística das Câmaras de Direito Empresarial deste Tribunal que conhece a hipótese de afastamento “tout court” do administrador, o que é mais gravoso, em tese, para a empresa, do que a imposição da presença de “watchdog”.” (TJSP. AI n. 2240072-50.2019.8.26.0000; 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Cesar Ciampolini, julg. 30.4.2020). No mesmo sentido, v. TJSP. AI n. 2247171-71.2019.8.26.0000, julg. 29.4.2020.
[15] Previsão do artigo 22, II, ‘c’, da Lei n. 11.101/05.
[16] Ibidem nota 14.
[17] Em 26.8.2020 a PL n. 6.229/2005 foi aprovada em Sessão Deliberativa Extraordinária na Câmara dos Deputados. A redação final, assinada pelo Relator Deputado Hugo Leal (PSD/RJ), foi remetida em 2.9.2020 à Mesa Diretora do Senado Federal por meio do Ofício n. 632/2020 SGM-P. O inteiro teor da redação final aprovada pela Câmara dos Deputados está disponível em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=307272, último acesso em 8 set. 2020, às 10h12.
Publicado por Rafael Almeida
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Análise perfeita! Excelente!
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